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von Wiss. Mit. Senan Elyafi (Universität Bielefeld), in Iurratio 2010, Heft 1, S. 42 ff. 1
TEIL I
T möchte seine Freundin F anlässlich ihres Jahrestages mit einem teuren Parfum überraschen. Zu seinem Bedauern muss er jedoch feststellen, dass er dafür zurzeit kein Geld hat. Da er der F aber unbedingt eine Freude machen möchte, beschließt er, das Parfum in einem Kaufhaus zu entwenden. T betritt am Nachmittag die Parfümerieabteilung im größten Kaufhaus der Innenstadt. Während er durch die Gänge schlendert, schaut er sich um, ob er von jemandem beobachtet wird. Vor dem Regal mit dem gewünschten Parfum bleibt er stehen. Als er den Flakon aus dem Regal nimmt, entdeckt er einen elektromagnetischen Sicherungsstreifen am Boden der Verpackung. Dieser würde durch ein akustisches Signal Alarm auslösen, wenn T damit die Schranken am Ausgang passierte. Um dies zu verhindern, löst T den Sicherungsstreifen ab, der auf den Boden fällt. T schaut sich anschließend noch einmal um und steckt dann den Parfumflakon schnell in seine Jackentasche.
Dabei wird T von Detektiv K beobachtet, der in seinem Büro sitzt und das Geschehen am Monitor verfolgt. K geht daraufhin auf T zu, der sich Richtung Kasse bewegt. Als K dem T gegenübersteht, sagt K: „Guten Tag, ich bin Hausdetektiv. Kommen Sie bitte mit mir ins Büro.“ T erkennt, dass er ertappt ist. Weil er das Parfum behalten will, schlägt er K mit der Faust kräftig in die Magengrube. K krümmt sich vor Schmerzen, während T aus dem Kaufhaus hinaus- und davoneilt.
T will nun mit der Straßenbahn nach Hause fahren. Eine Fahrkarte hat er nicht. Dennoch betritt er einen Wagen, obwohl an der Tür deutlich die Aufschrift angebracht ist: „Zutritt nur mit gültigem Fahrausweis“. Eine Fahrerlaubniskontrolle findet nicht statt. Kurz bevor T an seiner Zielhaltestelle aussteigen will, glaubt er seinen Augen nicht zu trauen: Auf dem Boden liegt ein Portemonnaie, dass der Rentner R – ohne zu wissen wo – verloren hat. T hebt es auf und steckt es in seine Jackentasche, um es zu behalten. Zu Hause angekommen, stellt er erfreut fest, dass sich im Portemonnaie 100 Euro Bargeld befinden. Außerdem befinden sich in der Geldbörse eine EC-Karte und ein kleiner Zettel, auf dem die vierstellige Geheimzahl (PIN) notiert ist. Sogleich macht er sich auf den Weg zu einem kartenfremden Geldinstitut. Dort steckt T die EC-Karte in einen Geldautomaten, tippt die PIN ein, lässt sich 500 Euro auszahlen und geht anschließend zufrieden wieder nach Hause.
Wie hat sich T strafbar gemacht? Etwaige erforderliche Strafanträge sind gestellt.
TEIL II
T kann im Hinblick auf das Geschehen in der Straßenbahn aufgrund einer Videoaufzeichnung überführt werden, die von einer in der Straßenbahn fest installierten, automatisch arbeitenden Kamera angefertigt worden ist. Auf die Videokamera wurde in der Bahn durch Hinweisschilder aufmerksam gemacht.
Darf die Aufzeichnung in dem gerichtlichen Strafverfahren gegen T zu Beweiszwecken verwendet werden, wenn T sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache einlässt?
Unverbindliche Lösungshinweise:
TEIL I
1.TATKOMPLEX: DAS GESCHEHEN IM KAUFHAUS
A. STRAFBARKEIT DES T WEGEN HAUSFRIEDENSBRUCH GEMÄSS § 123 I ALT. 1 STGB DURCH BETRETEN DES KAUFHAUSES
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a) Tatobjekt: Wohnung, Geschäftsräume oder befriedetes Besitztum: Bei den Räumlichkeiten des Kaufhauses handelt es sich um Geschäftsräume.
b) Eindringen:
Die Räumlichkeiten des Kaufhauses stehen dem öffentlichen Publikumsverkehr offen; die Verfolgung eines widerrechtlichen Zweckes reicht für sich allein nicht aus, um das Betreten zum Eindringen zu machen. Bei genereller Zutrittserlaubnis kommt ein Betreten gegen den Willen nur in Betracht, wenn das Betreten nach seinem äußeren Erscheinungsbild offenkundig von dem allgemein erlaubten Verhalten abweicht.2 Dies ist jedoch nicht der Fall.
II. Ergebnis: Keine Strafbarkeit gemäß § 123 StGB.
B. STRAFBARKEIT DES T WEGEN URKUNDENUNTERDRÜCKUNG GEMÄSS § 274 I NR. 1 STGB DURCH DAS LÖSEN DES SICHERHEITSSTREIFENS
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
Eine Urkunde i.S.d. Strafrechts ist jede verkörperte Gedankenerklärung, die zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist und ihren Aussteller erkennen lässt3:
Bei einem Sicherungsstreifen liegen diese Voraussetzungen nicht vor; es fehlt schon an einer Gedankenerklärung. Auch stellen Sicherheitsstreifen und Flakon keine zusammengesetzte Urkunde dar.
II. Ergebnis: Keine Strafbarkeit gemäß § 274 I Nr. 1 StGB.
C. STRAFBARKEIT DES T WEGEN SACHBESCHÄDIGUNG GEMÄSS § 303 I STGB DURCH DAS LÖSEN DES SICHERHEITSSTREIFENS
I. Tatbestandsmäßigkeit
1.Objektiver Tatbestand
a)Tatobjekt: Fremde Sache:
Als Tatobjekt kommt der Parfumflakon mit Sicherungsstreifen in Betracht. Flakon und Magnetstreifen bilden hierbei eine zusammengesetzte Sache.
b)Tathandlung: Beschädigen oder zerstören:
Für eine Sachbeschädigung allein am Sicherungsstreifen bietet der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Auch der Parfumflakon selbst, also die Verpackung, wurde nicht beeinträchtigt.
Das Vorliegen einer tatbestandsmäßigen Handlung ist aber fraglich: Eine Beschädigung i.S.d. § 303 I StGB ist gegeben, wenn der Täter auf die Sache als solche in der Weise körperlich eingewirkt hat, dass ihre Unversehrtheit oder bestimmungsgemäße Brauchbarkeit mehr als nur unerheblich beeinträchtigt und im Vergleich zu ihrer bisherigen Beschaffenheit nachteilig verändert worden ist4 Zwar kann nach Ablösen des Magnetstreifens kein Alarm mehr ausgelöst werden. Bei zusammengesetzten Sachen ist eine Beschädigung durch Beseitigung des Zusammenhangs der einzelnen Teile zwar möglich, erfordert aber, dass die Wiederzusammensetzung eine gewisse Mühe erfordert. 5 Davon ist nicht auszugehen.
II. Ergebnis: Keine Strafbarkeit gemäß § 303 I StGB.
D. STRAFBARKEIT DES T WEGEN DATENVERÄNDERUNG GEMÄSS § 303A I STGB DURCH DAS LÖSEN DES SICHERHEITSSTREIFEN
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a) Tatobjekt: Daten i.S.d. § 202a II StGB [Daten, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden]:Der Magnetstreifen enthält möglicherweise Daten
b) Tathandlung: Rechtswidriges löschen, unterdrücken, unbrauchbar machen oder verändern:
T hat keine der Tathandlungen begangen.
II. Ergebnis: Keine Strafbarkeit gemäß § 303a StGB.
E. STRAFBARKEIT DES T WEGEN DIEBSTAHLS GEMÄSS § 242 I STGB DURCH DAS EINSTECKEN DES PARFUMFLAKONS
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a) Tatobjekt: Fremde, bewegliche Sache:
Bei dem Parfumflakon handelt es sich um eine fremde bewegliche Sache. b) Tathandlung: Wegnahme = Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams:
Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams liegen vor, wenn die Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers gegen seinen Willen oder zumindest ohne sein Einverständnis aufgehoben wird und der Täter die tatsächliche Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass ihrer Ausübung keine wesentlichen Hindernisse entgegenstehen6 bzw. wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber auf die Sache nicht mehr einwirken kann, ohne zuvor die Verfügungsgewalt des Täters zu beseitigen.7
Hier: Ursprünglich hatte der Kaufhausinhaber/Geschäftsführer bzw. Abteilungsleiter Gewahrsam am Parfum.8 Dieser könnte durch das Einstecken in die Jackentasche aufgehoben worden sein.
Bei unauffälligen, leicht fortzuschaffenden Gegenständen lässt die Rechtsprechung für den Gewahrsamswechsel und die Vollendung der Wegnahme schon das Ergreifen und Festhalten sowie das Einstecken in die eigene Kleidung genügen.9 T hat den Parfumflakon eingesteckt.
Mit dem sozial-normativen Gewahrsamsbegriff kann die Gewahrsamsbegründung damit erklärt werden, dass der Täter die Sache mit dem Einstecken in die eigene Kleidung in eine im Sozialleben anerkannte Gewahrsamsenklave verbracht hat. Maßgeblich ist dabei, dass der Griff in die Kleidung durch den Ladeninhaber und seine Angestellten sozial auffällig und rechtfertigungsbedürftig ist.10
Die Beobachtung des Geschehens durch den Hausdetektiv ist ohne Einfluss auf die Vollendung der Wegnahme. Diebstahl ist keine heimliche Tat bzw. ein Gewahrsamswechsel ist von einer Beobachtung nach der Verkehrsauffassung unabhängig11
2. Subjektiver Tatbestand
a)Vorsatz: T handelte vorsätzlich.
b) Zueignungsabsicht:
Sich etwas zueignen will auch derjenige, der von vornherein entschlossen ist, die weggenommene Sache an einen Dritten (hier die F) zu verschenken. Die unentgeltliche Zuwendung an den Dritten bringt die Anmaßung der eigentümlichen Verfügungsgewalt durch den Täter zum Ausdruck (= se ut dominum genere) und steht in enger Beziehung zu seinem Vermögen. Wer über eine fremde Sache als Schenker verfügt, erspart dadurch Aufwendungen aus dem eigenen Vermögen und nutzt die Sache für sich.12
II. Rechtswidrigkeit:/ III. Schuld
Rechtswidrigkeit und Schuld liegen ebenfalls vor.
IV. Regelbeispiel: Besonders schwerer Fall gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB Eine Strafschärfung gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB kommt in Betracht, wenn das Parfum in Gestalt des elektromagnetischen Sicherungsstreifens durch eine Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert war. Nach h.M. schützen Sicherungsetiketten die damit versehene Ware aber nicht gegen Wegnahme, sondern erst gegen ihre Entfernung aus dem Kaufhaus nach bereits vollendeter Wegnahme.13 Dass solche Sicherungsetiketten dazu geeignet sind, bei möglichen Tätern die Angst vor Entdeckung zu begründen und dadurch eine psychologische Hemmschwelle zu errichten, macht sie nicht zu Schutzvorrichtungen i.S.d. Nr. 2, bei denen es sich jedenfalls um vor dem Gewahrsamsbruch physikalisch wirksame Einrichtungen handeln muss. Für elektromagnetische Sicherungsstreifen kann nichts anderes gelten. Eine Strafschärfung gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB scheidet somit aus.
V. Ergebnis: T hat sich gemäß § 242 I StGB strafbar gemacht.
F. STRAFBARKEIT DES T WEGEN RÄUBERISCHEN DIEBSTAHLS GEMÄSS § 252 STGB DURCH DAS EINSCHLAGEN AUF K
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a) Vortat: Ist durch den vollendeten Diebstahl, § 242 StGB (Siehe oben) gegeben.
b) Tatsituation: Betroffensein auf frischer Tat: räumlich-zeitliche Situation:
Der Täter muss bei Ausführung oder alsbald nach Vollendung der Wegnahme am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe von einem anderen wahrgenommen, bemerkt oder schlicht angetroffen werden. In zeitlicher Hinsicht beginnt der Anwendungsbereich des § 252 StGB mit Vollendung der Wegnahme und endet spätestens mit der tatsächlichen Beendigung des Diebstahls.14 Die tatsächliche Beendigung tritt erst ein, wenn der vom Täter begründete neue Gewahrsam eine gewisse Festigung und Sicherung erreicht hat.15 Solange sich der Täter noch im räumlichen Herrschaftsbereich des Bestohlenen befindet, ist der Diebstahl nicht beendet.16
T hatte das Parfum eingesteckt, damit den Diebstahl vollendet. Er war noch im Kaufhaus, hatte also den fremden Herrschaftsbereich nicht verlassen, d.h. die Wegnahme war noch nicht beendet. Auch die Voraussetzung „am Tatort“ ist gegeben. T müsste auch betroffen worden sein. Betroffen ist der Täter stets dann, wenn er am Tatort wahrgenommen, also durch Sehen oder Hören bemerkt worden ist.17
Wer den Dieb betrifft ist gleichgültig. Dies kann der Berechtigte, aber auch jeder beliebige Dritte sein. Hier hat der K den T als Täter wahrgenommen, d.h. als Tatverdächtigen ertappt.
b) Tathandlung: Einsatz qualifizierter Nötigungsmittel gegen eine Person, die – zumindest nach Vorstellung des Täters – bereit ist, ihm die Beute wieder zu entziehen.
Gewalt gegen eine Person durch den Schlag mit der Faust in die Magengrube des K, der als Hausdetektiv den T stellen wollte, liegt mithin vor. 2.Subjektiver Tatbestand
Vorsatz und Beutesicherungsabsicht sind ebenfalls gegeben.
II. Rechtswidrigkeit / III. Schuld
T handelte zudem auch rechtswidrig und schuldhaft.
IV. Ergebnis: T hat sich gemäß § 252 StGB strafbar gemacht.
G. STRAFBARKEIT DES T WEGEN NÖTIGUNG GEMÄSS § 240 I STGB DURCH DAS EINSCHLAGEN AUF K
I Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a. Nötigungsmittel: Mit Gewalt, Begriff zwar grundsätzlich umstritten, hier aber wegen des Faustschlages unproblematisch gegeben.
b. Nötigungserfolg: In Betracht kommt jedes dem Opfer abgenötigte Verhalten. K ist nicht mehr in der Lage, den T zu überführen
c. Kausalität:
Die erforderliche Kausalität zwischen dem eingesetzten Nötigungsmittel und dem Nötigungserfolg ist gegeben.
2. Subjektiver Tatbestand: T handelte zudem vorsätzlich.
II. Rechtswidrigkeit / III. Schuld
Rechtswidrigkeit und Schuld liegen ebenfalls vor.
IV. Ergebnis: T hat sich gemäß § 240 I StGB strafbar gemacht.
H. STRAFBARKEIT DES T WEGEN KÖRPERVERLETZUNG GEMÄSS § 223 I STGB DURCH DAS EINSCHLAGEN AUF K
Das Einschlagen auf K durch T ist eine unangemessene Behandlung, die dessen körperliches Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtigt. Eine körperliche Misshandlung ist mithin gegeben. Zugleich stellt dies auch eine Gesundheitsschädigung dar. T handelte vorsätzlich, rechtswidrig und auch schuldhaft. Die Einhaltung des Strafantragserfordernisses i.S.d. § 230 StGB wird unterstellt. T hat sich somit gem. § 223 I StGB strafbar gemacht.
KONKURRENZEN
Der vollendete Diebstahl als Vortat tritt hinter § 252 StGB im Wege der Gesetzeseinheit zurück. Aufgrund Gesetzeskonkurrenz geht § 252 StGB auch dem § 240 StGB vor. Mit § 223 StGB kann Idealkonkurrenz vorliegen.18
2. TATKOMPLEX: IN DER STRASSENBAHN
A. STRAFBARKEIT DES T WEGEN BETRUGS GEMÄSS § 263 I STGB DURCH DAS FAHREN OHNE FAHRSCHEIN
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
Täuschungshandlung: Verhalten, durch das im Wege der Einwirkung auf das intellektuelle Vorstellungsbild eines anderen eine Fehlvorstellung über Tatsachen erzeugt wird.
Es lag keine Täuschung einer feststellungsbereiten Person vor. Da es zu keiner Kontrolle kam, hat T weder ausdrücklich noch konkludent Tatsachen vorgespiegelt und damit keine Täuschungshandlung vorgenommen.
2. Zwischenergebnis: Der objektive Tatbestand wurde nicht erfüllt.
II. Ergebnis: Keine Strafbarkeit gemäß § 263 I StGB.
B. STRAFBARKEIT DES T WEGEN VERSUCHTEN BETRUGS GEMÄSS §§ 263, 22, 23 I STGB DURCH DAS FAHREN OHNE FAHRSCHEIN
Eine Versuchsstrafbarkeit ist nicht gegeben, da keine Kontrolleure den Vorgang beobachteten und T sich dies auch nicht vorstellte. Es liegt kein Tatentschluss vor.
C. STRAFBARKEIT DES T WEGEN BEFÖRDERUNGSERSCHLEICHUNG GEMÄSS § 265A I ALT. 3 STGB DURCH DAS FAHREN OHNE FAHRSCHEIN
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a. Beförderung durch ein Verkehrsmittel
T hat sich von der Straßenbahn nach Hause befördern lassen.
b. Erschleichen der Leistung
Fraglich ist indes, ob er die Beförderung auch erschlichen hat. Über die Definition des Merkmals „Erschleichen“ besteht Streit. Während noch allgemeine Einigkeit darüber herrscht, dass ein Erschleichen gegeben ist, wenn vorhandene Kontrollmaßnahmen ausgeschaltet oder umgangen werden, ist umstritten, ob es auch ausreicht, wenn sich der Täter mit dem äußeren Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt. Vorliegend ist an der Wagentür zwar ein Hinweis angebracht, dass der Zutritt nur mit gültigem Fahrausweis gestattet ist. Dies stellt aber keine Kontrolleinrichtung dar. Die umstrittene Frage ist daher zu erörtern.
Nach einer Ansicht19 soll ein nach außen unauffälliges Verhalten wie das schlichte Nichtlösen eines Fahrscheins nicht ausreichend sein. Begründet wird dies damit, dass ein solches Verhalten dem Sinn des Erschleichens nicht gerecht wird. Das ergibt sich bereits daraus, dass die äußere Tathandlung dann auch von ordnungsgemäßen Benutzern erfüllt würde.20 Nach dieser Ansicht hätte T keine Leistung erschlichen.
Die h. M.21 setzt die bloß unbefugte Inanspruchnahme der erschlichenen gleich. Sie lehnt also die Beschränkung des Begriffs des Erschleichens auf Fälle der Überwindung oder der Umgehung einer Kontrolleinrichtung ab und lässt den Anschein der Ordnungsmäßigkeit genügen. Mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit soll sich der Schwarzfahrer schon dadurch umgeben, dass er, unauffällig wie jeder andere - ehrliche - Benutzer auftretend, das abfahrbereite Beförderungsmittel betritt und die Leistung des Betreibers in Anspruch nimmt. Folgt man dieser Meinung, liegt ein Erschleichen vor.
2. Subjektiver Tatbestand
T handelte vorsätzlich sowie mit der Absicht, das Geld nicht zu entrichten.
II. Rechtswidrigkeit / III. Schuld
Rechtswidrigkeit und Schuld sind gegeben.
IV. Strafantrag, § 265a III StGB
Die Einhaltung des Strafantragserfordernisses wird unterstellt.
V. Ergebnis: T hat sich gemäß § 265a I Alt. 3 StGB strafbar gemacht.
D. STRAFBARKEIT DES T WEGEN DIEBSTAHLS GEMÄSS § 242 I STGB DURCH AUFHEBEN UND EINSTECKEN DES PORTEMONNAIES
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a. Fremde bewegliche Sache:
Das Portemonnaie samt Inhalt ist unproblematisch ein körperlicher Gegenstand und damit eine Sache, zudem auch beweglich. Es müsste auch fremd sein. Fremd ist eine Sache, die nicht im Alleineigentum des Täters steht und nicht herrenlos ist. Herrenlos sind Sachen, die in niemandes Eigentum stehen bzw. an denen der Eigentümer in der Absicht des Eigentumsverzichts den Besitz aufgegeben hat (Dereliktion, vgl. § 959 BGB).
R hat das Portemonnaie verloren; er wollte sein Eigentum daran nicht aufgeben. Es steht weiterhin in seinem Eigentum, ist also für T fremd. Danach liegt ein Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams durch das Einstecken vor.
b. Tathandlung: Wegnahme, d.h. Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams
T müsste durch das Ansichnehmen des Portemonnaies fremden Gewahrsam gebrochen haben.
Ursprünglich hatte R Gewahrsam. Durch das Verlieren des Portemonnaies ist aber ein Gewahrsamsverlust eingetreten. Da der Verlust jedoch in einer fremden Gewahrsamssphäre eingetreten ist, entsteht neuer Gewahrsam für den Inhaber dieses Herrschaftsbereichs, soweit sein genereller Beherrschungswille reicht und soweit mit hinreichender Sicherheit festzustellen ist, wer als neuer Gewahrsamsinhaber in Betracht kommt.22
Der Betreiber des Straßenbahnbetriebs (wenn es sich hierbei um eine natürliche Person handelt, ansonsten die für den Betreiber handelnde Person) übt kraft seines generellen Herrschaftswillens Gewahrsam an allen Gegenständen aus, die sich in seinem Herrschaftsbereich befinden. Bruch fremden Gewahrsams und Begründung neuen Gewahrsams durch Einstecken ist damit gegeben.
2. Subjektiver Tatbestand:
T handelte zudem vorsätzlich und mit Zueignungsabsicht.
II. Rechtswidrigkeit /III. Schuld
Rechtswidrigkeit und Schuld liegen vor.
IV. Strafantrag nach § 248a StGB nicht erforderlich, da keine Geringwertigkeit. V. Ergebnis: T hat sich gemäß § 242 I StGB strafbar gemacht.
3. TATKOMPLEX: EC-KARTE: STRAFBARKEIT DES T WEGEN DES ABHEBENS DES GELDES (DER 500 €)
A. STRAFBARKEIT WEGEN SCHECKKARTENMISSBRAUCHS GEMÄSS § 266B I STGB
I. Tatbestandsmäßigkeit
T müsste zunächst Täterqualifikation nach § 266b 1. oder 2. Alt StGB besitzen. Nach beiden Alternativen ist T kein tauglicher Täter, denn dies kann nur der berechtigte Karteninhaber sein.
II. Ergebnis: Keine Strafbarkeit gemäß § 266b I StGB.
B. STRAFBARKEIT WEGEN ERSCHLEICHENS VON LEISTUNGEN GEMÄSS § 265A I STGB
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a. Leistung eines Automaten:
Der Tatbestand des Automatenmissbrauchs ist nicht erfüllt. Die Norm erfasst nur Leistungsautomaten, keine Warenautomaten.23 Vorliegend geht es aber um die Freigabe von Geld.
b. Erschleichen:
Ein Erschleichen i.S.d. Vorschrift setzt voraus, dass der Automat ordnungswidrig, also unter Missachtung der für seine Benutzung geltenden Regeln in Betrieb genommen wird.24 T hat den Geldautomaten aber funktionsgerecht bedient.
2. Tatbestand
Der Tatbestand wurde nicht erfüllt.
II. Ergebnis: Keine Strafbarkeit gemäß § 265a StGB.
C. STRAFBARKEIT WEGEN DIEBSTAHLS GEMÄSS § 242 I STGB
I. Tatbestandsmäßigkeit
T müsste zunächst eine fremde bewegliche Sache weggenommen haben. Das Geld ist ein körperlicher Gegenstand, welcher nicht im Eigentum des T steht und tatsächlich fortgeschafft werden kann und mithin eine fremde, bewegliche Sache. Wegnahme bedeutet Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams.
Der Bruch fremden Gewahrsams setzt eine Gewahrsamsaufhebung gegen den Willen des Berechtigten voraus. Da T den Automaten funktionsgerecht bedient, wird der Gewahrsam am gesamten Geld freiwillig auf T übertragen.25 Ein Gewahrsamsbruch liegt damit nicht vor.
II. Ergebnis: Keine Strafbarkeit gemäß § 242 I StGB.
D. STRAFBARKEIT WEGEN COMPUTERBETRUGS GEMÄSS § 263A I ALT. 3 STGB
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a. Unbefugte Verwendung von Daten, § 263a I Alt. 3 StGB
Die Auslegung des Tatbestandmerkmals „unbefugt“ ist umstritten26: Computerspezifische Auslegung27: Diese Auslegung verengt die Reichweite erheblich, denn der der Datenverwendung entgegenstehende und die Verwendung unbefugt machende Wille des Betreibers muss sich im Computerprogramm niedergeschlagen haben. Die Bank hat ihr Interesse daran, dass Abhebungen nur vom Kontoinhaber vorgenommen werden, dadurch computerspezifisch umgesetzt, dass sie das Eintippen der richtigen PIN fordert.
Da T nicht der Kontoinhaber war, war er zu Abhebungen nicht befugt. Also ist nach dieser Ansicht das Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ erfüllt. Subjektivierende Auslegung28: Jede Verwendung ist unbefugt, die dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Betreibers oder dem vertraglich vereinbarten Dürfen widerspricht.
Dritten ist nicht gestattet, mit der PIN des Kontoinhabers Abhebungen vorzunehmen. Damit ist auch nach dieser Ansicht das Tatbestandsmerkmal erfüllt.
Betrugsspezifische Auslegung29: Sie setzt Täuschungsäquivalenz voraus. Diese ist gegeben, wenn die Verwendung der Daten gegenüber einer Person Täuschungscharakter hätte. Der nichtberechtigte Karteninhaber, der sich einer rechtswidrig erlangten Codekarte bedient, macht sich nach § 263a StGB strafbar, weil er einem Bankangestellten in einem solchen Fall seine fehlende Berechtigung konkludent vortäuschen müsste. Dies ist ebenfalls gegeben. Alle Ansichten kommen zum selben Ergebnis, ein Streitentscheid ist nicht notwendig.
b. Die Beeinflussung eines Datenverarbeitungsvorgangs
Entspricht dem Irrtum und der Verfügung beim Betrug. Das Ergebnis des Da tenverarbeitungsvorgangs ist dann beeinflusst, wenn es von dem Arbeitsergebnis abweicht, das ohne die Tathandlung bzw. bei einem programmgemäßen Ablauf des Computers erzielt worden wäre.30
c. Vermögensschaden
Zu prüfen bleibt der Eintritt eines Vermögensschadens: Geschieht die Auszahlung durch den Geldautomaten eines fremden Geldinstituts, wird sie dem kartenausgebenden Institut zugerechnet. Der Täter greift also unmittelbar das Vermögen des betroffenen Geldinstituts an. Der Kontoinhaber hat nämlich Anspruch auf Rückbuchung; die Auszahlung ist nicht auf Grund wirksamer Weisung des Berechtigten (iSd § 665 BGB), sondern durch das Handeln eines Unbefugten erfolgt. (Ob die Bank ihrerseits einen Ersatzanspruch gegen den Kontoinhaber wegen einer etwaigen Pflichtverletzung hat, ist eine Frage der AGB.) Das hat aber keinen Einfluss darauf, dass der Schaden zunächst unmittelbar bei der kontoführenden Bank eintritt. Der Ersatzanspruch gegen den Kontoinhaber ist eine unsichere Rechtsposition, die den Vermögensverlust durch die Auszahlung nicht sogleich vollends auszugleichen geeignet wäre.31
2. Subjektiver Tatbestand
T handelte vorsätzlich und mit rechtwidriger Bereicherungsabsicht.
II. Rechtswidrigkeit /III. Schuld
Rechtswidrigkeit und Schuld sind ebenfalls gegeben. IV. Ergebnis: T hat sich gemäß § 263a I Alt. 3 StGB strafbar gemacht.
E. STRAFBARKEIT WEGEN UNTERSCHLAGUNG GEMÄSS
§ 246 I STGB
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
Nach h.M. will die Bank einem unbefugten Kartenbenutzer kein Übereignungsangebot machen, so dass das Geld eine fremde bewegliche Sache ist. Diese hat sich T auch i.S.d. § 246 I StGB zugeeignet.
2. Subjektiver Tatbestand
Der subjektive Tatbestand ist ebenfalls erfüllt.
II. Rechtswidrigkeit / III. Schuld
T handelte rechtswidrig und schuldhaft. Die Tat tritt aber nach § 246 Abs. 1 StGB als subsidiär zurück, da ein Computerbetrug erfüllt ist.
IV. Ergebnis: T hat sich gemäß § 246 I StGB strafbar gemacht.
Die Tat tritt aber nach § 246 I als subsidiär zurück, da ein Computerbetrug erfüllt ist.
KONKURRENZEN
Tatmehrheit zwischen Diebstahl des Portemonnaies samt EC-Karte und Computerbetrug, denn der Täter verwirklicht eigenwertiges, selbstständiges Unrecht; beide Delikte richten sich gegen verschiedene Rechtsgüter und Rechtsgutsträger.32
In Tatmehrheit steht dazu auch das Erschleichen von Leistungen, falls dieser Tatbestand wegen des Schwarzfahrens bejaht wurde.
Gesamtergebnis zur Strafbarkeit des T: T ist strafbar nach §§ 252,223, 52; 265a, 242, 263a; 53 StGB.
Fußnoten:
1 Dieser Fall war Gegenstand einer Examesklausur zur Vorlesung von Prof. Dr. Wolfgang Schild (Universität Bielefeld) im Wintersemester 2009/2010.
2 Rengier, BT II, 6. Auflage, § 30, Rdnr. 11, 12.
3 BGHSt 3, 85; 18, 66; Fischer, § 267, Rdnr. 2.
4 Fischer, § 303, Rdnr. 6; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 2ß.
5 Fischer, § 303, Rdnr. 10.
6 faktischer Herrschaftsbegriff, Fischer, § 242, Rdnr. 11.
7 sozial-normativer Begriff, Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 109.
8 faktischer Gewahrsamsbegriff / sozial-normativer Gewahrsamsbegriff, Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 71.
9 BGHSt 16, 273; 17, 209; Fischer, § 242, Rdnr. 18, 20.
10 Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 114; Rengier, BT 1, § 2, Rdnr. 25.
11 Fischer, § 242, Rdnr. 21; BGH NStZ 87, 71; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 114; Rengier, BT 1, § 2, Rdnr. 25; a.A. Sch/Sch-Eser, § 242, Rdnr. 40.
12 Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 154; Rengier, BT 1, § 2, Rdnr. 72, meint, es liege zudem Drittzueignungsabsicht vor, Rdnr. 73.
13 Rengier, BT 1, § 3, Rdnr. 18; Fischer, § 242, Rdnr. 18; OLG Düsseldorf, NJW 1998, S. 1002; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 228.
14 BGHSt 22, 230; Tröndle/Fischer, § 252, Rdnr. 4; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 365.
15 Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 119.
16 Fischer, § 242, Rdnr. 52; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnrn. 120, 365.
17 BGHSt 9, 257; Fischer, § 252, Rdnr. 6.
18 Sch/Sch/Eser, § 252, Rdnr. 13; Fischer, § 252, Rdnr. 12.
19 u. a. AG Hamburg, NStZ 1988, S. 221; Alwart JZ 1986, S. 563; ders. NStZ 1991, S. 589; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 672 mwN.
20 Fischer, § 265 a, Rdnr. 4; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 672.
21 vor allem die Rechtsprechung, u.a. OLG Hamburg, NJW 1987, S. 2688; OLG Düsseldorf, NJW 2000, S. 2120; OLG Frankfurt/M., NStZ- RR 2001, S. 269; Rengier, BT I, § 16, Rdnr. 6; Otto, BT, § 52, Rdnr. 19.
22 Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 97; Fischer, § 242, Rdnr. 15.
23 Rengier, BT I, § 16, Rdnr. 4.
24 Rengier, BT 1, § 16, Rdnr. 4; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 167,671.
25 Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 170; Rengier, BT I, § 2, Rdnr. 35.
26 Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 609; Fischer, § 263a, Rdnr. 10.
27 LG Duisburg, CR 1988, 1027; LG Freiburg, NJW 1990, S. 2625.
28 Mitsch, BT 2/2, § 3, Rdnr. 21 ff.
29 h.M., BGHSt 35, 152; 38, 123; OLG Zweibrücken, StV 1993, S. 196; Fischer, § 263a, Rdnr. 11; Rengier, BT 1, § 14, Rdnr. 10.
30 vgl. Fischer § 263a Rn. 3.
31 BGH NJW 2001, S. 1508 f.
32 BGH NJW 2001, S. 1508.
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