von Mayeul Hiéramente (Albert-Ludwigs-Universität Freiburg) in Iurratio 2009, Heft 3, S. 164 ff.

SACHVERHALT1
Der von der Saison 08/09 frustrierte Dortmund-Fan D ist zum Abendessen nach Gelsenkirchen eingeladen. D ist bewusst, dass dort viele, teilweise auch gewalttätige Anhänger des Erzrivalen Schalke 04 auf den Straßen zu finden sind. Trotzdem möchte er sein Lieblingstrikot anziehen. Zur Sicherheit ent­schließt sich D, sein altes Taschenmesser (Klingenlänge 7 cm) mitzu-nehmen, und macht sich auf den Weg. Als er auf dem Weg vom Bahnhof zu seinen Freunden in einer Seitenstraße den einsamen Schalke-Fan F erblickt, über­kommt ihn der Frust und er beschließt, diesem eine schmerzhafte Abreibung zu verpassen. Er rennt auf den ahnungslosen F zu, schlägt ihm mit der Faust ins Gesicht, zieht das Messer und sticht einmal mit Wucht in die Magenge­gend. D läuft davon. F wird kurz darauf von Passanten gefunden und ins Krankenhaus gebracht. Eine konkrete Lebensgefahr bestand nach Aussage der Ärzte zu keinem Zeitpunkt. Das Trikot des F ist allerdings zerstört.
Währenddessen setzt D seinen Weg fort. Doch schon an der nächsten Ecke wartet weiteres Ungemach. Eine Gruppe alkoholisierter Schalke-Anhänger erblickt D und rennt mit erhobenen Fäusten und mit Bierflaschen bewaffnet auf D zu. Dieser erkennt die Gefahr sofort und tritt die Flucht an. Nach einer zehnminütigen Hetzjagd kann er in eine Seitenstraße abtauchen. Die Angrei­fer beenden daraufhin ihre Verfolgung und widmen sich wieder ihrem Bier. D hat das Ende der Jagd jedoch nicht bemerkt und sucht weiterhin panisch nach einer Möglichkeit, sich vor den Angreifern zu verstecken. Da sieht er, dass in einem der Wohnhäuser ein Fenster nur angelehnt ist. Um die vermeintlichen Angreifer abzuschütteln, klettert er durch das Fenster in die Wohnung. Nach­dem er sich versichert hat, dass dort niemand anwesend ist, kommt D lang­sam zur Ruhe. Er reinigt das Messer und entschließt sich, seinen Weg zur Ver­abredung fortzusetzen. Auf dem Weg zum Fenster sieht D eine antike Goldkette auf einer Kommode liegen. Da D vergessen hat, seinen Gastgebern ein Präsent mitzubringen, entschließt er sich kurzerhand, die Kette mitzu­nehmen, und steckt sie in die Innentasche seiner Jacke. Er klettert aus dem Fenster. Vor dem Fenster hält ihn der Wohnungsinhaber W von hinten an der Schulter fest. D, der befürchtet, dass W ihn bis zum Eintreffen der Polizei fest­halten will, zieht sein Messer und sticht dem W fünf Mal in die Brust. Er nimmt dabei billigend in Kauf, dass W sterben könnte, was auch geschieht. D war dabei klar, dass W aufgrund der Dunkelheit nicht in der Lage gewesen wäre, ihn im Nachhinein wiederzuerkennen. Es kam ihm in dem Moment des Zustechens nicht darauf an, die Kette zu behalten.

WIE HAT SICH D NACH DEM STGB STRAFBAR GEMACHT?
Eine Strafbarkeit wegen Aussetzung gem. § 221 StGB und Straftaten des 20. Abschnitts sind nicht zu prüfen.

LÖSUNG

ERSTER TATKOMPLEX: DER ÜBERFALL2

Eine Strafbarkeit wegen versuchten Totschlags gem. §§ 212 I, 22, 23 I StGB3 scheitert am Tötungsvorsatz (Hemmschwelle). Es besteht eine Strafbarkeit wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223 I, 224 I Nr. 2, 5, da das Ta­schenmesser als gefährliches Werkzeug verwendet wurde und die Behand­lung abstrakt (hM) lebensgefährlich war. Mangels Hinterlist ist Nr. 3 nicht einschlägig. Zudem ist § 303 I verwirklicht.4

ZWEITER TATKOMPLEX: IM WOHNHAUS

A. STRAFBARKEIT WEGEN HAUSFRIEDENSBRUCH GEM. § 123 I ALT. 1
D könnte sich durch das Hineinklettern eines Hausfriedensbruchs gem. § 123 I Alt. 1 strafbar gemacht haben.

I. TATBESTAND
Dazu müsste D vorsätzlich in eine Wohnung eingedrungen sein.5 D hat gegen den Willen des Hausrechtsinhabers6 die Wohnung betreten. Dies geschah auch willentlich und wissentlich.

II. RECHTSWIDRIGKEIT
Angesichts der Tatsache, dass die Angreifer bereits die Suche nach D beendet hatten, liegt weder ein gegenwärtiger Angriff (§ 32) noch eine gegenwärtige Gefahr (§ 34) vor. Rechtfertigungsgründe sind objektiv nicht gegeben.

III. ERLAUBNISTATUMSTANDSIRRTUM (ETI)7
Zwar lag eine Rechtfertigungslage objektiv nicht vor, D hat sich aber vorge­stellt, er würde noch verfolgt. Er könnte sich damit eine Rechtfertigungslage iSd § 32 oder § 34 vorgestellt haben.
D stellte sich einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff (§ 32 II) vor. Selbst bei tatsächlichem Vorliegen dieses Angriffs, hätte D hier aber nicht das Recht gehabt, Rechtsgüter Unbeteiligter zu beeinträchtigen8.
Nach der Vorstellung des D hätte die Verfolgung aber die Voraussetzungen des § 34 S. 19 erfüllt, da diese einen Zustand, in dem aufgrund tatsächlicher Umstände die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines schädigenden Ereignis­ses10 besteht, d.h. eine Gefahr darstellt. D hielt die Verfolgung für noch an­dauernd und daher gegenwärtig. Schließlich steht die Handlung (Verletzung des Hausrechts) auch im angemessenen Verhältnis zum drohenden Schaden und wäre, das tatsächliche Vorliegen der Notstandslage vorausgesetzt, ge­rechtfertigt.11
Umstritten ist aber, wie der ETI rechtlich einzuordnen ist12. Die früher vertre­tene strenge Vorsatztheorie, die das Unrechtsbewusstsein als Teil des Vorsat­zes einordnet, ist nicht mehr vertretbar, da § 17 diesen Fall normiert. Zum sel­ben Ergebnis kommt die modifizierte Vorsatztheorie, die das „Bewusstsein der Sozialschädlichkeit“ als Teil des Vorsatzes definiert. Die strenge Schuld­theorie ordnet den ETI dem § 17 zu13, verkennt aber, dass der Täter anders als bei § 17 über Tat“umstände“ irrt und nicht etwa eine falsche rechtliche Wer­tung vornimmt. Daher kommen die modifizierten Schuldtheorien im Ergeb­nis zu einer Verneinung des Vorsatzelementes. Nach der Lehre der neg. Tat­bestandsmerkale wird gem. §16 I S. 1 in direkter Anwendung der Vorsatz verneint, die eingeschränkte Schuldtheorie ieS wendet § 16 I S.1 an und schließt das Vorsatzunrecht aus. Die rechtfolgen-verweisende eingeschränkte Schuldtheorie (hM) wendet nur die Rechtsfolgen des § 16 I S. 1 an und ver­neint die Vorsatzschuld.14 Ist nur die Strafbarkeit des Einzeltäters zu ermitteln, ist ein Streitentscheid zwischen den eingeschränkten Schuldtheorien zumeist entbehrlich. Im Ergebnis ist D nicht gem. § 123 I Alt. 1 zu bestrafen.

IV. ERGEBNIS
Keine Strafbarkeit gem. § 123 I Alt. 1.

B. STRAFBARKEIT WEGEN HAUSFRIEDENSBRUCHS DURCH UN­TERLASSEN GEM. §§ 123 I ALT 1, 13 I 15
Zwar wurde D nicht zum Verlassen der Wohnung aufgefordert, so dass Alt. 2 nicht einschlägig ist. Es kann aber eine Unterlassenstrafbarkeit gegeben sein, da D sich noch etwas in der Wohnung aufgehalten hat. Zunächst erscheint es fraglich, ob ein Eindringen durch Unterlassen möglich ist. Der Begriff „Ein­dringen“ ist aktivitätsgeprägt, so dass Zweifel im Hinblick auf eine Entspre­chung (§ 13 I) bestehen. Auch normsystematische Gründe sprechen gegen ein Eindringen durch Unterlassen16. Schließlich regelt Alt .2 den Fall des Verwei­lens. Weiterhin erscheint fraglich, ob eine Garantenstellung besteht, wofür einzig Ingerenz in Betracht kommt. Dies hängt davon ab, wie der ETI oben behandelt wurde. Jedenfalls aber hat D keinen Vorsatz bzgl. einer Ingerenzga­rantenstellung. Schließlich hielt D sein Verweilen in der Wohnung für ge­rechtfertigt, so dass der ETI auch hier einschlägig wäre. Eine Strafbarkeit gem. §§ 123 I Alt. 1, 13 ist demnach abzulehnen.

C. STRAFBARKEIT WEGEN DIEBSTAHLS IN EINEM BESONDERS SCHWEREN FALL GEM. §§ 242 I, 243 I S. 2 NR. 1, 5
Durch das Mitnehmen der Kette könnte D einen Diebstahl in einem beson­ders schweren Fall begangen haben.

I. TATBESTAND
Bei der Kette handelt es sich um eine fremde, bewegliche Sache, da diese nicht im Alleineigentum des D und nicht herrenlos17 war. Da sich diese in der Woh­nung des W befand, hatte dieser zunächst Gewahrsam, da er einen generellen Herrschaftswillen bzgl. der Gegenstände in seiner Wohnung hat und ihm die Sachherrschaft nach der Verkehrsauffassung zukommt. Durch das Einstecken in die Innentasche der Jacke (Gewahrsamsenklave) hat D eigenen Gewahr­sam begründet. Der Wechsel des Gewahrsams erfolgte gegen den Willen des W und damit „durch Bruch“. Eine Wegnahme lag daher bereits mit Einste­cken vor.
D handelte vorsätzlich und mit Enteignungsvorsatz, da er W dauerhaft aus seiner Eigentumsstellung verdrängen wollte. Einzig fraglich ist, ob er mit Selbstaneignungsabsicht handelte. Da er die Kette noch am selben Abend ver­schenken wollte und ansonsten kein Geschenk gekauft hätte, kommt Drittan­eignungsabsicht in Betracht. Da die Aneignung nicht dauerhaft sein muss, könnte man die Schenkung als Selbstaneignung ansehen, da sich D eine Ei­gentümerstellung anmaßt.18 Da sich D aber nicht einmal eigene Aufwendung erspart19 erscheint es vorzugswürdig, eine Drittaneignungsabsicht anzuneh­men. Die angestrebte Zueignung ist zudem rechtswidrig, da kein fälliger und einredefreier Anspruch besteht.

II. RECHTSWIDRIGKEIT UND SCHULD
Bzgl. des Diebstahls handelte D rechtswidrig und schuldhaft.

III. STRAFZUMESSUNG, § 243 S. 2 NR. 1, 5
Es ist weiterhin zu klären, ob eine Strafschärfung durch Verwirklichung eines Regelbeispiels vorliegt. Zwar ist D in ein Gebäude eingedrungen. Dies ge­schah aber nicht „zur Ausführung“ der Tat. Die antike Kette mag ggf. von ge­schichtlicher Bedeutung sein, ist aber nicht öffentlich ausgestellt. IV. ERGEBNIS D hat sich nur wegen Diebstahls gem. § 242 I strafb ar gemacht.

D. STRAFBARKEIT WEGEN DIEBSTAHLS MIT WAFFEN UND WOHNUNGSEINBRUCHSDIEBSTAHLS GEM. §§ 242 I, 244 I NR. 1 A), B), NR. 320
Der von D begangene Diebstahl könnte aber gem. §§ 242 I, 244 I Nr. 1 a), b), Nr. 3 qualifi ziert sein.

I. TATBESTAND
Der Grundtatbestand des § 242 I ist erfüllt (s.o). Der Wohnungseinbruchs diebstahl scheitert daran, dass beim Eindringen noch kein Diebesplan vorlag. Das Taschenmesser ist zwar keine Waff e (s.o), kann aber ein gefährliches Werkzeug iSd Nr. 1 a) darstellen. Fraglich ist, wie dieses im Rahmen des § 244 zu defi nieren ist.21 Es ließe sich in einer subjektiven Interpretation auf die Ver wendungsabsicht abstellen. Systematisch überzeugt dies angesichts der Nr .1 b) nicht. Auch eine objektive Betrachtung ist nicht unproblematisch, da das Merkmal der Gefährlichkeit ohne konkreten Einsatz des Werkzeugs kaum zu beurteilen ist. Diese Ungewissheit lässt sich zumindest insofern einschränken, als dass man bei Gegenständen, die waff enähnlich sind, eine abstrakte Ge fährlichkeit und eine Gefährlichkeit im Rahmen einer Diebstahlshandlung annimmt.22 So fällt das Messer unter § 244 I Nr. 1 a), da es schnell einsetzbar ist und schwere Verletzungen hervorrufen kann. (a.A. vertretbar) Dieses hat D auch bewusst bei sich geführt. Nr. 1 a) ist demnach verwirklicht. Da D das Messer in der Beendigungsphase eingesetzt hat, spricht vieles dafür, dass er auch eine Verwendungsabsicht iSd Nr. 1 b) hatte. Allerdings erscheint es fraglich, ob ein Beisichführen mit Verwendungsabsicht in der Beendi gungsphase ausreichend ist.23 Anders als bei Nr. 1 a) kommt es bei Nr. 2 b) nicht auf das Merkmal des Beisichführens an, sondern auf die subjektive Wid mung als Nötigungsmittel. Daher bietet sich eine restriktive Interpretation an, die einen Verwendungsentschluss nach Vollendung als nicht mehr erfasst an sieht24. Ansonsten drohten die Voraussetzungen (Beutesicherungsabsicht) des § 252 umgangen zu werden. Nr. 1 b) ist demnach nicht verwirklicht.

II. ERGEBNIS
D hat sich gem. §§ 242 I, 244 I Nr. 1 a) wegen Diebstahls mit Waff en strafb ar gemacht.

DRITTER TATKOMPLEX: DIE TÖTUNG DES W A. STRAFBARKEIT WEGEN VERDECKUNGSMORDS GEM. §§ 212 I, 211 II25 VAR. 926
Durch das fünfmalige Zustechen in die Brustgegend, um unerkannt fl iehen zu können, könnte sich D wegen eines Verdeckungsmords strafb ar gemacht haben. Der Tod des W ist eingetreten und dem D auch kausal und objektiv zurechenbar. Da er den Todeserfolg „billigend in Kauf “ nahm, handelte er zu dem mit Eventualvorsatz. Fraglich ist aber, ob Verdeckungsabsicht vorlag. Es kam dem D zwar darauf an, unerkannt zu verschwinden und damit seine Tä terschaft zu verdecken27. Problematisch könnte aber sein, ob ein Täter mit Verdeckungsabsicht handeln kann, wenn er bzgl. der Tötung nur mit Eventu alvorsatz handelte. Hier ist zu diff erenzieren. Ist der Todeseintritt relevant da für, dass die Tat nicht aufgeklärt wird (etwas weil das Opfer den Täter persön lich kennt), so ist Eventualvorsatz bzgl. der Tötung nicht ausreichend. Ist es für die Verdeckung der Tat, wie im vorliegenden Fall, aber irrelevant, ob das Opfer überlebt oder nicht, so ist Verdeckungsabsicht zu bejahen, da der Täter weiß, dass sein Vorgehen die für ihn erstrebte Geheimhaltung garantiert28. Da D auch rechtswidrig und schuldhaft handelte, ist eine Strafb arkeit wegen Ver deckungsmord gem. §§ 212 I, 211 II Var. 9 gegeben.

B. STRAFBARKEIT WEGEN GEFÄHRLICHER KÖRPERVERLET ZUNG GEM. §§ 223 I, 224 I NR. 2, 5
Durch die Stiche hat D ebenfalls eine gefährliche Körperverletzung begangen, da im Tötungsvorsatz der Verletzungsvorsatz mit enthalten ist. Die Körper verletzung tritt jedoch hinter dem Verdeckungsmord zurück.

GESAMTERGEBNIS UND KONKURRENZEN
D hat sich wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223 I, 224 I Nr. 2, (5) in Tateinheit (§ 52) mit Sachbeschädigung gem. § 303 I strafb ar gemacht. Dazu in Tatmehrheit (§ 53) stehen ein Diebstahl mit Waff en gem. §§ 242 I, 244 I Nr.1. a) und der Verdeckungsmord gem. §§ 212 I, 211 II Var. 9. Der ein fache Diebstahl tritt hinter dem Diebstahl mit Waff en (Spezialität) zurück.

Fußnoten: 1 Dieser Fall wurde im SoSe 2009 an der Universität Freiburg von Prof. Dr. Hefendehl als Orientierungsklausur gestellt. Den Lehrstuhlmitarbeitern und meiner Kollegin Sarah Kiesel danke ich für Inspiration und Kritik.

1 Längere Strafrechtsklausuren sollten zur Übersichtlichkeit unbedingt in Tatkomplexe eingeteilt werden.

3 Sofern nicht anders benannt, sind folgende §§ solche des StGB.

4 Definitionen und Problemdarstellung in: iurratio 1/2009, S.48ff. Bearbeiter in einer Anfängerklausur sollten im Übrigen darauf achten, den Gutachtenstil stärker zu verwenden als in dieser Lösung möglich.

5 Das Merkmal „widerrechtlich“ in Alt. 1 ist nach allg. Ansicht ein Verweis auf Rechtfertigungsgründe.

6 Zu den Voraussetzungen, Fischer, (56. Aufl.), § 123, Rn. 14.

7 Die Einordnung des ETI in der Falllösung ist angesichts der vielen verschiedenen Ansichten zur rechtlichen Einordnung nicht ganz leicht. Folgt man, wie vorliegend, der hM, so ist eine Prüfung im Anschluss an die Rechtswidrigkeit zu empfehlen, da so eine fließende Überleitung möglich ist.

8 Zu Ausnahmen siehe Schönke/Schröder-Perron, (27. Aufl.), § 32, Rn. 32.

9 Es ließe sich überlegen, ob nicht auch § 904 BGB zur Anwendung kommen könnte. Dieser wäre in der Prüfung vor §34 zu erörtern. Dagegen spricht allerdings, dass § 904 von „Einwirkung“ auf Sachen spricht, § 123 aber das über vermögensrechtliche Aspekte hinausgehende Hausrecht schützt.

10 Fischer, § 34, Rn. 3.

11 Beim ETI ist Vorsicht geboten. Vielen Bearbeitern ist der Meinungsstreit des ETI bekannt. Das führt in Klausuren oft dazu, dass sich die Bearbeiter auf den Meinungsstreit stürzen, ohne vorher subsumiert zu haben, ob nach der Vorstellung des Täters ein Rechtfertigungsgrund überhaupt einschlägig ist.

12 Für einen ausführlichen Überblick siehe Wessels/Beulke, (38. Aufl.), Rn. 468ff.

13 Mit der Konsequenz, dass die Vermeidbarkeit des Irrtums von Bedeutung ist.

14 Stets beachtet werden sollte, dass damit eine Strafbarkeit wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts unberührt bleibt (bei § 123 I aber ohne Bedeutung)

.15 Dies muss im vorliegenden Fall nicht zwangsläufig gesehen werden.

16 Dazu Kindhäuser, Strafrecht BT I, (3. Aufl.), § 33, Rn. 29ff.

17 Das Merkmal “herrenlos” ist eine Gefahrenquelle in Anfängerklausuren. Herrenlos darf nicht mit Gewahrsamsverlust verwechselt werden. Herrenlos sind Sachen, an denen der Eigentümer bewusst das Eigentum aufgegeben hat oder z.B. wilde Tiere.

18 Rengier, Strafrecht BT I, (11. Aufl.), Rn 72ff.

19 Schönke/Schröder-Eser, § 242, Rn. 57.

20 Die Qualifikationsprüfung kann auch gemeinsam mit der Prüfung des Grundtatbestands erfolgen. Ist diese allerding kompliziert und kommen Regelbeispiele in Betracht, so kann die Prüfung geteilt werden, um Unübersichtlichkeit zu vermeiden.

21 Eine überzeugende Lösung oder gar hM ist hierfür nicht festzustellen. Es kommt daher in der Klausur darauf an, die wichtigsten Ansichten zu präsentieren, die Schwächen der Ansätze aufzuzeigen und sich dann mit vertretbaren Argumenten für eine Ansicht zu entscheiden. Wichtig ist dann eine saubere Subsumtion.

22 Für einen Überblick, Fischer, § 244 Rn. 8ff.

23 So Schönke/Schröder- Eser, § 244, Rn. 20, BGH NStZ-RR 2003, S. 202.

24 SK-StGB-Hoyer, § 244, Rn. 28.

25 Durch das Mitzitieren des § 212 macht der Bearbeiter deutlich, dass er Mord entgegen der (noch) ständigen Rspr. als Qualifikation des Totschlags ansieht.

26 Man kann (für eine bessere Übersicht) die Mordmerkmale auch nach Gruppen bezeichnen. Da diese aber nicht im Gesetz genannt werden, ist eine solche Zitierweise angreifbar.

27 Vgl. Kindhäuser, § 2, Rn. 42.

28 Fischer, § 211, Rn. 33.