Priv.-Doz. Dr. Birgit Schmidt am Busch, LL.M. (Iowa), in Iurratio 2009, Heft 1, S. 57 ff.

SACHVERHALT:
Rechtsanwalt R ist passionierter Raucher und ärgert sich maßlos über die mit dem Gesundheitsschutzgesetz vom 12. Dezember 2007 in Bayern eingeführten Rauchverbote an zahlreichen Örtlichkeiten des öffentlichen Lebens. Er ist der Auffassung, dass die Rauchverbote allesamt verfassungswidrig sind und legt daher mit Schreiben vom 1. Dezember 2008 gegen das Gesetz Beschwerde gem. Art. 98 Satz 4 der Bayerischen Verfassung (BV) i.V.m. Art. 55 des Gesetzes uber den Bayerischen Verfassungsgerichtshof (VfGHG) beim Bayerischen Verfassungsgerichtshof ein (abgedruckt als Anhang 1).
Die Beschwerde wird der Staatsregierung zugestellt, die Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 31. Januar 2009 erhält.
Die Stellungnahme der Staatsregierung wird von der Staatskanzlei in Zusammenarbeit mit dem zuständigen Fachressort, dem Staatsministerium fur Umwelt und Gesundheit, erarbeitet. Im Staatsministerium fur Umwelt und Gesundheit wird die juristische Mitarbeiterin der Gesundheitsabteilung, Regierungsrätin S, mit der Anfertigung eines Entwurfs fur die Stellungnahme der Staatsregierung beauftragt. Diese holt zu den in der Beschwerde des Rechtsanwalts R aufgeworfenen fachlichen Fragen eine Stellungnahme des zuständigen Referats für Umweltmedizin ein (abgedruckt als Anhang 2).

AUFGABE:
Erstellen Sie einen Entwurf fur eine Stellungnahme der Bayerischen Staatsregierung zur Beschwerde des Rechtsanwalts R vom 1. Dezember 2008 gegen das Gesundheitsschutzgesetz.

ANHANG 1:
Auszug aus der Popularklage des Rechtsanwalts R gegen das Gesundheitsschutzgesetz vom 12. Dezember 2007:
„Popularklage gemäß Art. 98 Satz 4 Bayerische Verfassung (BV) i.V.m. Art. 55 des Gesetzes über den Bayerischen Verfassungsgerichtshof (VfGHG) gegen den Freistaat Bayern, vertreten durch den Bayerischen Ministerpräsidenten.
Hiermit beantrage ich, gem. Art. 98 Satz 4 BV festzustellen, dass das Gesetz zum Schutz der Gesundheit (GSG) vom 12.12.2007 – 2126-3- UG – (GVBl. S. 919), geändert durch Gesetz vom 22.7.2008 (GVBl. S. 465) wegen Verstoßes gegen
- die Würde des Menschen, Art. 100 BV
- die allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 101 BV
- das Eigentumsrecht, Art. 103 BV
die Berufsfreiheit, Art. 109 BV
- die Vereinsfreiheit, Art. 114 BV
- den Gleichheitsgrundsatz, Art. 118 BV nichtig ist.
Begründung:
Ziel des Gesundheitsschutzgesetzes ist nach Art. 1 GSG der Schutz der Bevölkerung vor gesundheitlichen Gefahren durch Passivrauchen. Dieses Ziel ist jedoch nur vorgeschoben. Tatsächlich zielt das Gesetz darauf, die Raucherquote zu senken und das Rauchen in der Gesellschaft zu ächten.
Es darf darüber hinaus bezweifelt werden, dass die Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen erheblich sind. Anders als die Amtliche Begründung zum Gesetzentwurf der Staatsregierung (LT-Drs. 15/8603) dartut, sind die Zusammenhänge zwischen Passivrauchen und Krebs sowie Herz-Kreislauf-Krankheiten keineswegs bewiesen. An der Stichhaltigkeit des Kausalzusammenhangs zwischen Passivrauchen und Gesundheitsgefährdungen, insbesondere an der Qualität der Untersuchungsmethoden werden immer häufiger Zweifel angemeldet. So liegen inzwischen auch Studien vor, die den Zusammenhang zwischen der – gelegentlichen – Exposition mit Tabakrauch und Lungenkrebs verneinen (vgl. Studie von James E Enstrom, University of California, Analyse vom 17. Mai 2003, veröffentlicht im British Medical Journal; Gutachten von Prof. Dr. Gerhard Scherer, vor dem sozialpolitischen Ausschuss des Landtags Rheinland-Pfalz vom 21. August 2007). Zu berücksichtigen ist, dass die Exposition, vor allem in den vom Anwendungsbereich des Gesundheitsschutzgesetzes erfassten Einrichtungen (vgl. Art. 2 GSG) nur vorübergehend ist.
Dass das Ziel des Gesundheitsschutzes von Passivrauchern nur vorgeschoben ist, wird auch dadurch deutlich, dass das Abbrennen von Kerzen und Räucherstäbchen sowie die Verwendung von Weihrauch in geschlossenen Räumen weiterhin erlaubt sind. Auch beim Verbrennen dieser Produkte werden Feinstaubpartikel freigesetzt. Wenn es dem Gesetzgeber wirklich um die Luftreinhaltung in geschlossenen Räumen ginge, müsste auch die Verwendung dieser Verbrennungsprodukte verboten werden.

Zu den Regelungen im Einzelnen:
I. Art. 2 GSG definiert den Anwendungsbereich des Gesundheitsschutzgesetzes. Dieser erstreckt sich auf fast alle gesellschaftlichen Lebensbereiche. Die in Art. 2 GSG aufgeführten Einrichtungen, in denen gemäß Art. 3 GSG ein Rauchverbot gilt, sind willkürlich zusammengestellt.
1. Rauchverbot in öffentlichen Gebäuden, Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 1 GSG
a) Problematisch ist bereits, dass der Begriff des öffentlichen Gebäudes nicht definiert wird. Nach dem Wortlaut werden auch Gebäude der öffentlichen Hand erfasst, die nicht öffentlich zugänglich sind, wie z.B. Lagerhallen, wissenschaftliche Labore. Es ist nicht nachvollziehbar, warum in solchen Einrichtungen das Rauchen verboten sein soll, wenn in diesen Gebäuden kein Publikumsverkehr stattfindet. Das Rauchverbot gilt zudem im gesamten Gebäude; lediglich nach Art. 6 Abs. 1 GSG kann ein Raucherraum eingerichtet werden. Nicht nachvollziehbar ist, warum das Rauchen auch in Einzelbüros verboten sein soll, wenn der Büroraum nur von dem betreffenden Mitarbeiter benutzt wird. Ein so unterschiedsloses Rauchverbot in allen öffentlichen Gebäuden verstößt daher gegen die allgemeine Handlungsfreiheit der Raucher, Art. 101 BV, und den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, Art. 118 BV.
b) Von dem Rauchverbot sind auch Gerichte erfasst. Ein Rauchverbot in Gerichten verhindert eine angemessene Vertretung rauchender Mandanten, da Anwalt und Mandant zum Rauchen das Gebäude verlassen bzw. sich in den Raucherraum begeben müssen. Das ist in Strafverfahren bei Häftlingen schon gar nicht möglich. Umso erstaunlicher ist, dass Verhörräume nach Art. 5 Nr. 2 GSG vom Rauchverbot ausgenommen sind. Hier ist eine einheitliche Linie des Gesetzgebers nicht zu erkennen. Das Rauchverbot in Gerichten verstößt gegen den Grundsatz eines fairen Prozesses und den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 118 BV.
2. Rauchverbot in Einrichtungen für Kinder und Jugendliche, Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 2 GSG
Das Verbot in Schulen geht eindeutig zu weit. Nach dem Wortlaut sind auch Segelschulen und sogar Fahrschulen erfasst. Hierbei handelt es sich jedoch um private Geschäftsbetriebe, die nach der Amtlichen Begründung zum Entwurf der Staatsregierung nicht in den Anwendungsbereich des Gesundheitsschutzgesetzes fallen sollten.
Anders als in den anderen Fällen des Art. 2 GSG ist das Rauchen im Fall der Nr. 2 nicht nur in den Innenräumen, sondern auf dem gesamten Schulgelände verboten, vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 GSG. Ein solches Verbot ergibt keinen Sinn, wenn es um den Schutz vor Passivrauchen geht. In der frischen Luft kann die Exposition von Tabakrauch kaum zu Gesundheitsgefährdungen führen. Hinzu kommt, dass die Schüler lediglich das Schulgelände verlassen müssen, um auf der Straße zu rauchen. Ziel des Gesetzgebers ist es doch vielmehr, die jungen Leute vom Rauchen abzuhalten. Es handelt sich also um eine Maßnahme des Jugendschutzes, die nicht in den Zuständigkeitsbereich der Länder fällt. Zuständig für den Jugendschutz ist der Bund gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG. Soweit das Rauchverbot auch in den Schulferien gilt, ist es völlig überzogen. Es kann doch nicht sein, dass der Gärtner sich in den Schulferien auf dem Schulgelände keine Zigarette anzünden darf.
Das Rauchverbot in Schulen verstößt gegen Bundesrecht, die allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 101 BV, und den Gleichheitsgrundsatz, Art. 118 BV.
3. Rauchverbot in Bildungseinrichtungen für Erwachsene, Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 3 GSG
Ein umfassendes Rauchverbot ist in diesen Einrichtungen überhaupt nicht erforderlich. Raucherecken haben sich bewährt, in den Vortrags- und Hörsälen sowie in den Bibliotheken war das Rauchen schon immer qua Hausrecht verboten.
Das Rauchverbot in Bildungseinrichtungen verletzt die allgemeine Handlungsfreiheit der Studierenden, Art. 101 BV.
4. Rauchverbot in Einrichtungen des Gesundheitswesens, Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 4 GSG
Das Rauchverbot in Gesundheitseinrichtungen ist besonders problematisch. Während die Patienten bislang in kleinen Raucherecken ihrer Station rauchen konnten, müssen sie sich nun nach draußen oder in ein Raucherzimmer begeben, was ihnen als Kranke kaum zumutbar sein dürfte (z.B. bei einem Beinbruch u.ä.). Unverständlich ist auch, dass in psychiatrischen Krankenhäusern gem. Art. 6 Abs. 2 GSG auf jeder Station ein Raucherraum eingerichtet werden darf, in anderen Krankenhäusern dagegen nur ein Raucherraum im gesamten Gebäude.
Hierin liegt ein Verstoß gegen die Handlungsfreiheit der Patienten und Besucher, Art. 101 BV, sowie ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, Art. 118 BV.
5. Rauchverbot in Heimen, Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 5 GSG Erfasst sind auch Alten- und Pflegeheime, in denen ältere Menschen ihren Lebensabend verbringen. Es ist überzogen, das Rauchen in Heimen zu verbieten. Es ist den älteren Menschen nicht zuzumuten, sich zum Rauchen in ein Raucherzimmer oder nach draußen zu begeben. Unerklärlich bleibt zudem, wieso Hospize vom Rauchverbot ausdrücklich ausgenommen werden.
Das Rauchverbot in Heimen verstößt gegen die Menschenwürde der Bewohner, Art. 100 BV, die Handlungsfreiheit der Bewohner und Besucher, Art. 101 BV, sowie gegen den Gleichheitsgrundsatz, Art. 118 BV.
6. Rauchverbot in Kultur- und Freizeiteinrichtungen, Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 6 GSG
Von dem Rauchverbot nach Nr. 6 werden auch Vereinsräumlichkeiten erfasst. Vereine müssen jedoch selbst entscheiden können, wie sie ihr Vereinsleben gestalten wollen, insbesondere ob auf ihren Treffen und Veranstaltungen geraucht werden darf oder nicht. Das Rauchverbot verstößt insoweit gegen die Vereinsfreiheit, Art. 114 BV.
7. Rauchverbot in Sportstätten, Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 7 GSG
Das Rauchverbot gilt in allen Sportstätten unabhängig von ihrer Größe und unabhängig von der Besucherzahl. In großen Hallen ist aber, insbesondere bei geringer Besucherzahl, überhaupt keine Belästigung der nichtrauchenden Zuschauer denkbar, da sich der Rauch verteilt. Hierin liegt ein Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit der Besucher, Art. 101 BV.
8. Rauchverbot in Gaststätten, Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 8 GSG
Das fragwürdigste Verbot ist das Rauchverbot in Gaststätten, soweit sie öffentlich zugänglich sind. Gaststätten gehören zur gesellschaftlichen Kultur in Bayern. Das umfassende Rauchverbot führt dazu, dass viele rauchende Menschen gesellschaftlich isoliert werden.
Für ein umfassendes Verbot besteht keine Rechtfertigung, denn es stehen alternative weniger einschneidende Lösungen zur Verfügung. Das „angebliche“ Ziel des Gesetzgebers, Passivraucher zu schützen, kann ebenso gut durch getrennte Raucherräume oder durch den Einbau von Lüftungsanlagen verwirklicht werden. Bezeichnend ist doch, dass der Entwurf der Bayerischen Staatsregierung vom 10. 7. 2007 (LT-Drs. 15/8603) seinerseits die Möglichkeit von Raucherräumen bei Mehrraumgaststätten vorsah. Zudem besteht die Möglichkeit, die Rauchbelästigung durch technische Vorkehrungen auszuschließen. Die Gesetze einiger Länder enthalten daher sog. Innovationsklauseln, die die Erprobung technischer Lüftungsanlagen ermöglichen.
Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008 ist ohne Relevanz für die bayerische Rechtslage. Das Bayerische Gesundheitsschutzgesetz war nicht Gegenstand der Entscheidung. Die allgemeinen Aussagen des Bundesverfassungsgerichts können im Übrigen nicht für die Auslegung „bayerischer“ Grundrechte verwertet werden. Aber selbst wenn man dem Bundesverfassungsgericht folgen will und ein „striktes“ Rauchverbot ohne Ausnahmen für gerechtfertigt hält, ist festzuhalten, dass in Bayern kein striktes Rauchverbot verhängt wurde, sondern durch die Möglichkeit der Raucherclubs Ausnahmen geschaffen wurden. Damit ist das vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte Gebot der Folgerichtigkeit von Ausnahmen eines Schutzkonzepts gegen die Gefahren von Passivrauchen auch in Bayern nicht eingehalten.
Auch die von der neuen Koalitionsregierung geplanten „Lockerungen“ des Rauchverbots in Bezug auf Gaststätten, wie in den Medien berichtet, werfen erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken auf. Während das Rauchen in Mehrraumgaststätten zukünftig in einem Nebenraum gestattet sein soll, darf in Einraumgaststätten nur geraucht werden, wenn die Gastfläche weniger als 75 qm beträgt, lediglich kleine oder kalte Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle abgegeben werden und Minderjährige – selbst mit ihren Eltern – keinen Zugang haben, wobei die Gaststätte als Raucherlokal gekennzeichnet sein muss. Danach ist in allen Einraumgaststätten, die größer als 75 qm sind, das Rauchen auch in Zukunft verboten. Die Kriterien sind völlig willkürlich gewählt.
Das Rauchverbot in Gaststätten verstößt gegen die allgemeine Handlungsfreiheit der Gäste, Art. 101 BV, sowie gegen die Wirtschaftsfreiheit der Gaststättenbetreiber, Art. 109 BV, und ihr Recht auf Eigentum, Art. 103 BV.

II. Bedenklich ist neben der willkürlichen Festlegung der Örtlichkeiten, an denen ein Rauchverbot gilt, dass die Leiter der aufgeführten Einrichtungen, insbesondere auch die Gaststättenbetreiber zur Durchsetzung des Rauchverbots verpflichtet werden, vgl. Art. 7 GSG. Die Überwachung von staatlichen Verboten obliegt den Behörden, nicht dagegen Privaten.
Diese Regelung verstößt gegen das Rechtsstaatsprinzip und Grundrechte der Leitungspersonen.

ANHANG 2:
Auszug aus der Stellungnahme des Referats Umweltmedizin zum Antrag des Rechtsanwalts R:
1. Zur Schädlichkeit von Passivrauchen
Soweit der Antragsteller die Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen in Frage stellt, kann dem nicht gefolgt werden. Den wenigen von ihm genannten wissenschaftlichen Positionen steht eine Vielzahl von Wissenschaftlern gegenüber, die übereinstimmend die Schädlichkeit von Passivrauch nachgewiesen haben (vgl. die Darstellungen des Deutschen Krebsforschungszentrums mit zahlreichen Hinweisen auf weitere Studien).
Die überwiegende Mehrheit der Fachwissenschaft sieht einen als sicher erwiesenen Ursachenzusammenhang zwischen Passivrauchen und gesundheitlichen Schäden wie z.B. Lungenkrebs und Krankheiten des Herz-Kreislauf-Systems. Aktuelle Schätzungen gehen von mehr als 3 300 Todesfällen in Deutschland pro Jahr von Nichtraucherinnen und Nichtraucher aus. Besonders gefährdet sind tabakrauchbelastete Kleinkinder, die gegenüber unbelasteten Kindern ein fast doppelt so hohes Infektionsrisiko haben.
Für die im Tabakrauch enthaltenen Schadstoffe gibt es keine für die Gesundheit unbedenkliche Untergrenze. Bereits kleinste Belastungen mit Tabakrauch können z.B. zur Entwicklung von Tumoren führen (Studien des Deutschen Krebsforschungszentrums). Eine Gesundheitsgefährdung der Passivraucher besteht im Übrigen nicht nur durch direkten Zigarettenrauch, sondern die gesundheitsschädlichen Inhaltsstoffe setzen sich an Tapeten, Teppichen etc. ab und werden, auch wenn aktuell nicht geraucht wird, an die Umgebung abgegeben.
Inzwischen liegen erste Erfahrungen aus anderen europäischen Staaten vor, die deutlich zeigen, dass die Mortalität bzw. Morbidität nach Einführung von Rauchverboten signifikant gesunken ist. So ist sowohl in Frankreich als auch in Italien die Zahl der Herzinfarkte um ca. 15 bzw. 8 Prozent zurückgegangen.
2. Zum Einsatz von Lüftungstechnik
Wie mehrere Studien (vgl. Deutsches Krebsforschungszentrum (Hrsg.), Unzureichender Gesundheitsschutz vor Tabakrauch beim Einsatz von lüftungstechnischen Anlagen, 2007), nachgewiesen haben, bieten Lüftungssysteme keinen gleichwertigen Schutz wie vollständige Rauchverbote. Lüftungssysteme und Filteranlagen sind lediglich in der Lage, die krebserzeugenden und erbgutverändernden Substanzen des Tabakrauchens zu verringern. Die Schadstoffkonzentration kann somit nur abgesenkt werden; eine dauerhafte Eliminierung ist nicht möglich. Zudem müssen solche Systeme ständig gewartet werden, um ihre Leistung zu erbringen.
3. Zur Gefährlichkeit anderer Verbrennungsprodukte
Beim Verbrennen von Kerzen und Räucherstäbchen ebenso wie bei Weihrauch wird Feinstaub erzeugt, so dass auch von diesen Verbrennungsprodukten gesundheitliche Gefahren ausgehen. Allerdings sind die toxisch relevanten Feinstaubbestandteile geringer als bei Passivrauch.

VORSCHLAG FUR EINE STELLUNGNAHME DER BAYERISCHEN STAATSREGIERUNG
Die vorliegende Beschwerde des Herrn R nach Art. 98 Satz 4 BV i.V.m. Art. 55 VfGHG hat aus Sicht der Staatsregierung keinen Erfolg:

A. Soweit der Antragsteller sich gegen die geplanten Gesetzesänderungen in Bezug auf Rauchverbote in Gaststätten wendet, ist sein Antrag unzülassig. Gegenstand einer Beschwerde nach Art. 98 Satz 4 BV können nur ordnungsgemäß erlassene Gesetze sein, nicht dagegen bloße Gesetzesvorhaben oder Gesetzentwurfe1.

B. Im Übrigen ist der Antrag unbegründet.
I. Der Antragsteller stellt generell den Schutz vor Passivrauchen als legitimes Ziel sowie die Verhältnismäßigkeit der Rauchverbote, insbesondere ihre Geeignetheit und ihre Erforderlichkeit in Abrede. Dem kann nicht gefolgt werden. Ziel des Gesundheitsschutzgesetzes ist gem. Art. 1 GSG der Schutz der Bevölkerung vor den gesundheitlichen Gefahren durch Passivrauchen. Der Schutz gilt Menschen, die sich an den in Art. 2 GSG genannten Örtlichkeiten aufhalten, z.T. aufhalten müssen. Das Rauchen wird nicht generell, sondern lediglich an bestimmten öffentlich zugänglichen Örtlichkeiten verboten.
Die Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen sind im Gegensatz zur Ansicht des Antragstellers erheblich. Den wenigen von ihm genannten wissenschaftlichen Positionen steht eine Vielzahl von Wissenschaftlern gegenüber, die übereinstimmend die Schädlichkeit von Passivrauch nachgewiesen haben2. Die überwiegende Mehrheit der Fachwissenschaft sieht einen als sicher erwiesenen Ursachenzusammenhang zwischen Passivrauchen und gesundheitlichen Schaden wie Lungenkrebs und Erkrankungen des Herz-Kreislauf-Systems an.
Der Gesetzgeber steht bei der Beurteilung der Frage, ob ein Regelungsbedarf besteht, häufig vor der Situation, dass in der Wissenschaft konträre Auffassungen vertreten werden. Angesichts der ganz überwiegenden Meinung in der Wissenschaft, die einen Ursachenzusammenhang zwischen Passivrauchen und Gesundheitsgefährdung bejaht, durfte er von einer Gesundheitsgefährdung ausgehen. Wurde er abwarten, bis sich ein unwidersprochen einheitliches wissenschaftliches Meinungsbild durchgesetzt hat, wäre er in der Regel handlungsunfähig, da wissenschaftliche Fragen stets kontrovers diskutiert werden. Schon die Schwere der Gesundheitsgefährdung sowie das hohe Gewicht der menschlichen Gesundheit in der Werteordnung des Grundgesetzes berechtigen den Landesgesetzgeber dazu, in diesem Fall von einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage fur den Schutz vor Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen als Gemeinwohlbelang auszugehen.3
An der Geeignetheit von Rauchverboten zur Verbesserung der Gesundheit bestehen keine Zweifel. Wo nicht geraucht wird, können Menschen nicht belastet werden. Wie in Studien des Deutschen Krebsforschungszentrums nachgewiesen wurde, können bereits geringe Expositionen das Risiko einer Lungenkrebserkrankung erhöhen. Eine Gesundheitsgefährdung der Passivraucher besteht im Übrigen nicht nur durch direkten Zigarettenrauch, sondern die gesundheitsschadlichen Inhaltsstoffe setzen sich an den Wanden etc. ab und werden, auch wenn aktuell nicht geraucht wird, an die Umgebung abgegeben. Die Geeignetheit des Rauchverbots wird inzwischen durch die ersten Erfahrungen mit den gesundheitlichen Effekten von Rauchverboten in den benachbarten EU-Staaten belegt. Erste Statistiken aus diesen Staaten weisen nach, dass die Mortalität bzw. Morbidität nach Einführung von Rauchverboten signifikant gesunken ist. So ist sowohl in Frankreich als auch in Italien die Zahl der Herzinfarkte um ca. 15 bzw. 8 Prozent zurückgegangen.4

II. Ebenso wenig können die Ausführungen des Antragstellers zu den einzelnen Rauchverboten überzeugen:
1. RAUCHVERBOT IN OFFENTLICHEN GEBAUDEN (ART. 3 ABS. 1 I.V.M. ART. 2 NR. 1 GSG)
A) Der Antragsteller sieht in dem Rauchverbot in öffentlichen Gebäuden einen Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit der Raucherinnern und Raucher sowie eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes.
AA) Eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 101 BV) ist nicht zu erkennen. Die Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit verbürgt ein Recht darauf, dass die Behörden Eingriffe in die Freiheitssphäre unterlassen, die sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stutzen. Die Handlungsfreiheit besteht nur innerhalb der Schranken der Gesetze. Die Befugnis des Gesetzgebers, die Handlungsfreiheit einzuschränken, ist zwar nicht unbegrenzt. Die Einschränkungen dürfen die Handlungsfreiheit nicht unzumutbar einengen.5 Das ist hier jedoch nicht der Fall.
An der Verhältnismäßigkeit des generellen Rauchverbots in öffentlichen Gebäuden bestehen keine Zweifel. Wie bereits oben allgemein dargelegt, ist ein solches Rauchverbot geeignet, die Exposition und damit die Gefährdung von Passivrauchern in erheblichem Maße zu verringern. Bei öffentlichen Gebäuden handelt es sich in der Regel um Gebäude, die von einer Vielzahl von Menschen zur Erledigung wichtiger Angelegenheiten aufgesucht werden bzw. aufgesucht werden müssen. Auch soweit kein Publikumsverkehr stattfindet, ist nicht auszuschließen, dass die Gebäude von anderen als den dort arbeitenden Personen betreten werden. Angesichts der staatlichen Schutzpflicht für Leib und Leben gem. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ist es vertretbar, das Rauchen in allen öffentlichen Gebäuden zu untersagen. Eine ebenso wirksame, weniger belastende Vorgehensweise ist nicht ersichtlich.
Der Gesetzgeber hat dabei bewusst darauf verzichtet, auf die jeweilige Funktion eines Raumes abzustellen, um eine dem Bestimmtheitsgrundsatz genügende Regelung zu treffen. Die öffentlichen Gebäude und ihre Raume werden vielfältig genutzt. Eine Differenzierung nach der Funktion wurde in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten fuhren und eine Überwachung des Rauchverbots erschweren, da die Funktion kurzfristig umgeändert werden konnte. Der Gesetzgeber durfte daher insoweit eine Pauschalierung vornehmen.
Den Interessen der Raucherinnen und Raucher wird dadurch Rechnung getragen, dass das Gesundheitsschutzgesetz in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 die Möglichkeit einräumt, in öffentlichen Gebäuden einen Raucherraum einzurichten.

BB) Ebenso wenig liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 118 Abs. 1 BV vor. Der Gleichheitssatz des Art. 118 Abs. 1 BV verbietet es, gleiche Sachverhalte in willkürlicher Weise ungleich und ungleiche Sachverhalte in willkürlicher Weise gleich zu behandeln.6 Zulässig sind demnach Differenzierungen, die durch sachliche Erwägungen gerechtfertigt sind. Es bleibt dem Ermessen des Gesetzgebers überlassen zu entscheiden, in welcher Weise dem allgemeinen Gedanken der Angemessenheit, Billigkeit und Zweckmäßigkeit Rechnung zu tragen ist. Nur wenn die äußersten Grenzen dieses Ermessens überschritten sind, d.h. für die getroffene Regelung jeder sachliche Grund fehlt, ist eine Verletzung des Gleichheitssatzes gegeben.7 Für das generelle Rauchverbot in öffentlichen Gebäuden bestehen jedoch sachliche Grunde der Rechtsklarheit, Bestimmtheit und Vollziehbarkeit (s.o.).

B) Darüber hinaus tragt der Antragsteller vor, durch das Rauchverbot in Gerichtsgebäuden wurden das Recht rauchender Angeklagter auf ein faires Verfahren sowie die Berufsfreiheit der Anwälte verletzt. Darüber hinaus läge ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vor, weil Verhörräume ohne ersichtlichen Grund vom Rauchverbot ausgenommen seien.

AA) Das vom Bundesverfassungsgericht aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitete Recht auf ein faires Verfahren,8 das im Zusammenspiel von Art. 2 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 1 Abs. 1 GG die Einhaltung der rechtsstaatlichen Anforderungen zugunsten des Angeklagten verlangt, ist nicht betroffen. Der Angeklagte wird durch Rauchverbote im Gerichtsgebäude nicht in der Wahrnehmung seiner Rechte beeinträchtigt. Nicht geschützt werden durch das Recht auf faires Verfahren atmosphärische Rahmenbedingungen wie etwa das Rauchen während der Verhandlungspausen. Das Rauchen ist bereits jetzt in der Verhandlung untersagt.

BB) Ebenso wenig ist die Berufsfreiheit der Anwälte (Art. 101 BV) berührt. Der Schutzbereich des Grundrechts der Handlungsfreiheit, das den beruflichen und wirtschaftlichen Bereich umfasst,9 kann zwar auch durch Regelungen ohne unmittelbar berufsregelnde Zielrichtung wegen ihrer faktischen Auswirkungen betroffen sein.10 Allerdings steht das vom Antragsteller angegriffene Rauchverbot nach Inhalt und Zweckrichtung in keinerlei Zusammenhang mit der Berufsausübung der Rechtsanwälte. Beeinträchtigungen der anwaltlichen Vertretungen vor Gericht sind nicht ansatzweise zu erkennen.

CC) Die Sonderregelung fur Verhörraume (Art. 5 Nr. 2 GSG) verstößt auch nicht gegen den Gleichheitssatz (Art. 118 BV). Für die Ausnahmemöglichkeit in Verhörräumen bestehen entgegen der Auffassung des Antragstellers sachliche Grunde. Der Gesetzgeber hat das Strafverfolgungsinteresse mit dem Gesundheitsschutz der Verhörpersonen abgewogen und dem Strafverfolgungsinteresse den Vorzug eingeräumt, zumal sich in Verhörräumen regelmäßig nur wenige Personen aufhalten werden.
Außerdem verkennt der Antragsteller, dass das Rauchverbot in Verhörräumen nicht generell aufgehoben ist, sondern aus Gründen der Effektivität polizeilicher und staatsanwaltlicher Ermittlungsarbeit im Einzelfall ausgesetzt werden kann.

2. RAUCHVERBOT IN EINRICHTUNGEN FUR KINDER UND JUGENDLICHE (ART. 3 ABS. 1 I.V.M. ART. 2 NR. 2 GSG)
Der Antragsteller rügt unter verschiedenen Gesichtspunkten die Einführung eines Rauchverbots in Schulen und schulischen Einrichtungen. Er beklagt einen Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit der Jugendlichen, da es bereits an der Geeignetheit eines umfassenden Verbots auf dem Schulgelände mangele. Darüber hinaus sieht er den Gleichheitsgrundsatz verletzt.

A) Ein Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 101 BV) liegt jedoch entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht vor. An der Geeignetheit eines Rauchverbots auf dem Schulgelände auch während der Ferien bestehen keine Zweifel:
Ziel des Gesetzes ist es insbesondere, Kinder und Jugendliche vor den Gefahren des Rauchens zu schützen.
Wie die erst kürzlich vorgelegte Statistik der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA) dargelegt hat,11 sinkt das Einstiegsalter beim Rauchen stetig und liegt zurzeit bei ca. 13,5 Jahren. Je früher jedoch mit dem Rauchen begonnen wird, umso starker wird der Körper im Wachstum belastet und umso hoher ist das Risiko einer Nikotinabhängigkeit. Ein umfassendes Rauchverbot verhindert, dass nichtrauchende Kinder und Jugendliche durch ihre Freunde zum Rauchen verleitet werden.12 Das ist schon allein deshalb wichtig, weil Kinder und Jugendliche inzwischen den überwiegenden Teil des Tages auf dem Schulgelände verbringen.
An der Geeignetheit eines umfassenden Rauchverbots auf dem Schulgelände bestehen keine Zweifel, weil die Jugendlichen zum Rauchen das Schulgelände verlassen können. Der Antragsteller übersieht, dass Jugendlichen unter 18 das Rauchen in der Öffentlichkeit nicht gestattet ist (§ 10 Abs. 1 JuSchG), d.h. die überwiegende Zahl der Schülerinnen und Schüler auch auf der Straße vor der Schule nicht rauchen darf. Auch die Geltung des Rauchverbots in den Ferien ist mit dem Verhältnismäßigkeitsgebot zu vereinbaren. Das Rauchverbot in Innenräumen dient unmittelbar dem Gesundheitsschutz der Schülerinnen und Schüler. Wie oben unter B. I. dargelegt, setzen sich beim Rauchen Schadstoffe in den Wanden und dem Mobiliar ab, die nach und nach an die diese Raume nutzenden Menschen abgeben werden.13 Ebenso ist das Rauchverbot im Freien während der Ferien gerechtfertigt.
Heutzutage werden während der Ferienzeit von den Schulen zahlreiche Aktivitäten angeboten. Insbesondere werden die Sportplätze des Schulgeländes in den Ferien von Kindern und Jugendlichen genutzt. Nicht zuletzt durfte der Gesetzgeber im Interesse einer klaren eindeutigen Handhabung des Rauchverbots auf eine Differenzierung nach Schul- und Ferienzeit verzichten.
Soweit der Antragsteller geltend macht, dass der Landesgesetzgeber fur Angelegenheiten des Jugendschutzes über keine Gesetzgebungszuständigkeit verfüge, verkennt er, dass die Ausdehnung des Rauchverbots auf das Schulgelände als Annexkompetenz zum Bereich der Gesundheit in die ausschließliche Landeszuständigkeit fallt (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG). Dies ergibt sich zudem daraus, dass – wie gesehen – der Bundesgesetzgeber im Jugendschutzgesetz das Rauchen für Jugendliche unter 18 in der Öffentlichkeit verboten hat, ein Rauchverbot auf dem Schulgelände damit in sinnvoller Weise die geltenden Jugendschutzbestimmungen ergänzt.

B) Ebenso wenig ist der Gleichheitsgrundsatz (Art. 118 BV) verletzt. Wie bereits dargelegt, bestehen sachliche Grunde, das Rauchverbot auf das gesamte Schulgelände auszudehnen und bei seiner Geltung nicht nach Schul- und Ferienzeit zu differenzieren.
Soweit der Antragsteller bemängelt, dass das Rauchverbot in Schulen auch private Fahr- und Segelschulen erfasst, verkennt er den Schutzzweck des Rauchverbots in Art. 2 Nr. 2 GSG. Wie die Liste der in Art. 2 GSG aufgeführten Örtlichkeiten, an denen das Rauchen verboten wird, erkennen lasst, unterscheidet der Gesetzgeber nicht zwischen privaten und öffentlichen Betrieben, sondern stellt auf die öffentliche Zugänglichkeit der Einrichtungen ab. Insbesondere Fahrschulen werden in erster Linie von Jugendlichen unter 18 Jahren besucht, die vor den Gefahren des Passivrauchens besonders zu schützen sind. Angesichts des Schutzzwecks ist es nicht willkürlich, private Segel- und Fahrschulen in den Anwendungsbereich des Gesundheitsschutzgesetzes einzubeziehen.
Hinweis: Ebenso vertretbar ist es zu argumentieren, dass Fahrschulen etc. entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht von Art. 2 Nr. 2 GSG erfasst sind, da nur Schulen im Sinne des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen einbezogen werden sollten. Allerdings fehlt in Art. 2 Nr. 2 GSG im Gegensatz zu anderen Nichtraucherschutzgesetzen der Länder ein ausdrücklicher Verweis auf das Bayerische Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen. Zu berücksichtigen ist auch, dass es Anliegen des Gesundheitsministeriums sein wird, den Begriff der Schulen im Interesse des Gesundheitsschutzes von Kindern und Jugendlichen weit auszulegen.

3. RAUCHVERBOT IN BILDUNGSEINRICHTUNGEN FUR ERWACHSENE (ART. 3 ABS. 1 I.V.M. ART. 2 NR. 3 GSG)
Der Antragsteller beklagt eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit der Besucher von Bildungseinrichtungen (Art. 101 BV), weil ein Rauchverbot in solchen Einrichtungen angesichts bereits geltender hausrechtlicher Verbote nicht erforderlich sei. Die Tatsache, dass in der Regel das Rauchen in Bildungseinrichtungen schon nach Hausrecht verboten ist, hindert den Gesetzgeber nicht daran, ein gesetzliches Verbot auszusprechen.
Das Rauchverbot war bislang ins Belieben der Einrichtungsleiter gestellt; durch das Gesundheitsschutzgesetz wird erstmalig eine gesetzliche Grundlage für ein generelles Rauchverbot geschaffen. Der Hinweis des Antragstellers auf „Raucherecken“ als milderes Mittel überzeugt nicht, weil bei Raucherecken – wie schon dem Begriff zu entnehmen ist – auch Nichtraucher beeintrachtigt werden können. Ein ausreichender Schutz ist nur bei einem abgeschlossenen Raum gewährleistet, der nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 GSG von den Verantwortlichen der Bildungseinrichtung eingerichtet werden kann.

4. RAUCHVERBOT IN EINRICHTUNGEN DES GESUNDHEITSWESENS (ART. 3 ABS. 1 I.V.M. ART. 2 NR. 4 GSG)
Nach Auffassung des Antragstellers stellt das Rauchverbot in Einrichtungen des Gesundheitswesens einen Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit der Patienten und Besucher sowie wegen der Sonderregelungen für psychiatrische Krankenhäuser bzw. –stationen einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz dar.

A) Ein Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 101 BV) ist nicht erkennbar. Dem Zweck des Gesundheitsschutzgesetzes wird hier in besonderer Weise Rechnung getragen, da kranke Menschen erst Recht vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen sind. Das Rauchverbot in Einrichtungen des Gesundheitswesens scheitert nicht an der mangelnden Zumutbarkeit für die Patienten- und die Besucherschaft. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 GSG haben z.B. Krankenhäuser die Möglichkeit, einen Raucherraum einzurichten. Wer sein Krankenzimmer verlassen kann, kann demnach in das Raucherzimmer gehen oder sich nach draußen begeben. Bei bewegungsunfähigen Kranken kommen alternative medizinische Behandlungen wie Nikotinpflaster zur Bewältigung etwaiger Suchtprobleme in Betracht.

B) Entgegen der Ansicht des Antragstellers liegt auch kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 118 BV) vor, weil anders als in anderen Krankenhäusern in psychiatrischen Krankenhäusern auf jeder Station ein Raucherraum eingerichtet werden darf. Hierfür bestehen sachliche Grunde. Denn mit dieser besonderen Regelung soll den konzeptionellen Besonderheiten psychiatrischer Krankenhäuser Rechnung getragen werden, da es dort aus unterschiedlichen Gründen nicht immer möglich ist, bestimmte Bereiche oder Stationen für eine Raucherpause zu verlassen.

5. RAUCHVERBOT IN HEIMEN (ART. 3 ABS. 1 I.V.M. ART. 2 NR. 5 GSG)
Der Antragsteller sieht in dem Rauchverbot in Heimen eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit und der Wurde der Heimbewohnerinnen und –bewohner. Darüber hinaus beklagt er eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes, weil Hospize vom Rauchverbot ausgenommen sind.

A) Eine Würdeverletzung (Art. 100 BV) ist nicht einmal im Ansatz
erkennbar. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso in dem Rauchverbot in den allen zugänglichen Räumen eines Heims für altere Menschen eine Herabwürdigung ihres Achtungsanspruches zu sehen ist.14 Der Antragsteller verkennt, dass gem. Art. 5 Nr. 1 GSG in Räumen, die privaten Wohnzwecken dienen, somit in den privaten Räumen der Heimbewohnerinnen und –bewohner geraucht werden darf. Darüber hinaus kann nicht davon ausgegangen werden, dass der soziale Kontakt in Heimen ausschließlich über das gemeinsame Rauchen stattfindet und daher die älteren Menschen gesellschaftlich isoliert werden. Schließlich erlaubt der Gesetzgeber gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 GSG auch in Heimen die Einrichtung von Raucherräumen. B) Aus den gleichen Gründen wird auch die Handlungsfreiheit der Heimbewohnerinnen und –bewohner (Art. 101 BV) nicht unangemessen eingeschränkt.

C) Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 118 BV vor, weil Hospize vom Rauchverbot ausdrücklich ausgenommen werden. Sie gelten zwar als Heime im Sinne des Heimgesetzes, sind aber nicht völlig vergleichbar mit Altenheimen. Hintergrund ist, dass Menschen in Hospizen aufgrund ihrer Krankheit in der Regel die Räumlichkeiten überhaupt nicht mehr verlassen können.15 Der Gesetzgeber hat vor allem der Tatsache Rechnung getragen, dass in Hospizen die sterbenden Menschen die letzten Wochen ihres Leben verbringen, somit Hospizen mit privaten Wohnräumen vergleichbar sind, die nicht vom Gesundheitsschutzgesetz erfasst werden sollten (s.o.).

6. RAUCHVERBOT IN KULTUR- UND FREIZEITEINRICHTUNGEN (ART. 3 ABS. 1 I.V.M. ART. 2 NR. 6 GSG)
Der Antragsteller rügt eine Verletzung der Vereinsfreiheit, soweit vom Rauchverbot in Kultur- und Freizeiteinrichtungen Vereinsräumlichkeiten erfasst sind.16 Das Grundrecht der Vereinsfreiheit (Art. 114 BV) ist jedoch schon im Schutzbereich nicht berührt.
Der Antragsteller übersieht zum einen, dass das Gesundheitsschutzgesetz und damit das Rauchverbot nicht zur Anwendung kommen, wenn es sich um private Vereinsveranstaltungen handelt. Nach dem Wortlaut des Art. 2 Nr. 6 GSG werden Vereinsräumlichkeiten nur erfasst, „soweit sie öffentlich zugänglich sind“. Zum anderen schützt die Vereinigungsfreiheit als Individualgrundrecht das Recht einen Verein zu gründen, einem Verein beizutreten und sich in dem Verein zu betätigen bzw. als kollektives Freiheitsrecht das Entstehen und Bestehen eines Vereins.17 Diese Rechte werden durch ein Rauchverbot nicht beeinträchtigt.

7. RAUCHVERBOT IN SPORTSTATTEN (ART. 3 ABS. 1 I.V.M. ART. 2 NR. 7 GSG)

Der Antragsteller halt ein Rauchverbot in großen Sportstätten für überzogen und sieht darin eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit der Zuschauerinnen und Zuschauer (Art. 101 BV). Seine Darlegungen überzeugen nicht. Ziel des Gesundheitsschutzes ist – wie unter B. I. dargelegt – der Schutz vor den Gesundheitsgefahren des Passivrauchens. Auf die Zahl der zu schützenden Nichtraucher kommt es dabei nicht an. Ob eine geschlossene Sportarena voll oder nur mit wenigen Zuschauerinnen und Zuschauern besetzt ist, ist mit Blick auf das Gesetzesziel irrelevant.18 Das Rauchverbot in Sportstätten ist somit verhältnismäßig.

8. RAUCHVERBOT IN GASTSTATTEN (ART. 3 ABS. 1 I.V.M. ART. 2 NR. 8 GSG)
Der Antragsteller rügt die Verletzung von Grundrechten der Gaststättenbesucherinnen und –besucher sowie der Gastwirte unter verschiedenen Gesichtspunkten.

A) Eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit der Gäste (Art. 101 BV) liegt nicht deshalb vor, weil – wie der Antragsteller behauptet – ein ausreichender Schutz der Nichtraucher bereits durch den Einbau von Lüftungsanlagen oder jedenfalls durch die Einrichtung von Raucherräumen gewährleistet werden könne und es daher an der Erforderlichkeit eines Rauchverbots mangele.
Wie durch mehrere Studien19 belegt ist, bieten Lüftungssysteme keinen gleichwertigen Schutz wie vollständige Rauchverbote. Die Schadstoffkonzentration wird durch Ventilations- und Filtersysteme nur verringert, eine dauerhafte Eliminierung ist nicht möglich. Die Weltgesundheitsorganisation z.B. empfiehlt die Rauchfreiheit öffentlich zugänglicher Raume als einzig wirkungsvolle Strategie zum gesundheitlichen Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens.20 Die Einrichtung von baulich getrennten Raucherräumen kann zwar einen annähernd gleichen Schutz wie ein umfassendes Rauchverbot bieten, da Nichtraucher nicht belästigt werden, doch hat sich der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Gestaltungs- und Einschatzungsspielraums21 anders als die Staatsregierung in ihrem Entwurf gegen diese Möglichkeit bei Gaststätten entschieden. Ausschlaggebend war für den Gesetzgeber, dass die Gestattung des Rauchens in Nebenräumen zu erheblichen Wettbewerbsnachteilen für die Ein-Raum-Gaststätten fuhren werde.

B) Auch die vom Antragsteller gerügte Verletzung der „Wirtschaftsfreiheit“ der Gastwirte liegt nicht vor. Der Schutzbereich des vom Antragsteller zitierten Grundrechts der ü (Art. 109 BV) ist nicht berührt, denkbar ist allenfalls eine Verletzung der durch Art. 101 BV geschützten Berufsfreiheit. Es wird nicht in Abrede gestellt, dass das Rauchverbot für die Gastwirte einen Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit darstellt. Hiervon geht auch das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 30. Juli 2008 aus.22
Eine Regelung der Berufsausübung ist allerdings gerechtfertigt, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sind und wenn die durch sie bewirkte Beschränkung der Berufsausübung den Betroffenen zumutbar ist.23 Wie das Bundesverfassungsgericht ausführt, stellt der Schutz der Menschen vor den erheblichen gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens ein legitimes gesetzgeberisches Ziel dar und ist auch verhältnismäßig. An der Geeignetheit und Erforderlichkeit hat das Bundesverfassungsgericht keine Zweifel geäußert.24 Insbesondere hat das Bundesverfassungsgericht auch die Verhältnismäßigkeit i.e.S. eines umfassenden Rauchverbots bestätigt. Es hat klar gestellt, dass der Gesetzgeber sich aufgrund der ihm zuzubilligenden Spielraume für ein striktes Schutzkonzept ohne Ausnahmen entscheiden kann.25 Bei der bayerischen Regelung handelt es sich um ein striktes Rauchverbot. Entgegen der Auffassung des Antragstellers wurden keine Ausnahmemöglichkeiten geschaffen. Das strikte Regelungskonzept wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Gesundheitsschutzgesetz darauf abstellt, dass die Gaststätte „öffentlich zugänglich“ ist und dies dazu geführt hat, dass in der Praxis unter bestimmten Voraussetzungen26 „Raucherclubs“ entstanden sind.27 Soweit der Antragsteller geltend macht, die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts konnten nicht zur Auslegung bayerischer Grundrechte herangezogen werden, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar kann der Verfassungsgerichtshof die angefochtene Regelung, hier: das Rauchverbot in Gaststätten, nicht am Maßstab der Grundrechtsnormen des Grundgesetzes, hier: Art. 12 GG, messen. Es ist ihm jedoch nicht verwehrt, bei der Auslegung eines bayerischen Grundrechts auf die Auslegungen des Bundesverfassungsgerichts zum gleichen Grundrecht des Grundgesetzes zurückzugreifen. So hat der Verfassungsgerichtshof immer schon die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 12 Abs. 1 GG bei der Bestimmung der Reichweite der durch Art. 101 BV geschützten Berufsfreiheit mit herangezogen.28 Im Fall der Rauchverbote hat er in seiner Entscheidung vom 27. August 2008 zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung29 ausdrücklich auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 30.7. 2008 Bezug genommen und sich der Bewertung des Bundesverfassungsgerichts angeschlossen.

C) Eine Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 103 BV) scheidet aus. Zwar berührt das Rauchverbot das durch Art. 103 BV geschützte Hausrecht, der Schwerpunkt des Eingriffs liegt allerdings nicht in der Begrenzung der Innehabung und Verwendung dieser Vermögensposition, sondern in der Beschränkung der individuellen Erwerbs- und Leistungstätigkeit des Gastwirts.30 Es handelt sich beim Rauchen im eigenen Haus nicht um eine vom Eigentumsschutz umfasste Nutzung des Grundeigentums, sondern um ein Verhalten im Grundeigentum.

III. Der Antragsteller halt es weiter für verfassungswidrig, dass die Leiter der unter das Rauchverbot fallenden Einrichtungen sowie die Betreiber von Gaststätten nach Art. 7 GSG zur Durchsetzung des Rauchverbots verpflichtet werden.
In Betracht kommt allenfalls eine Verletzung der in Art. 101 BV geschützten Berufsausübungsfreiheit. Zwar liegt ein Eingriff vor. Die angesprochenen Personen werden im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit als Leiterin oder Leiter der von Art. 2 GSG erfassten Einrichtungen bzw. als Betreiberin oder Betreiber einer Gaststätte zur Durchsetzung des Rauchverbots verpflichtet. Falls sie dieser Pflicht nicht nachkommen, droht ihnen gemäß Art. 9 Abs. 2 GSG ein Ordnungswidrigkeitsverfahren. Dieser Eingriff ist jedoch durch das Gesundheitsschutzziel gerechtfertigt. Das Eingreifen gegen das Rauchen ist den Betroffenen durchaus zumutbar. Als Leiterin oder Leiter der erfassten Einrichtungen bzw. als Betreiberin oder Betreiber einer Gaststätte ist die betroffene Person ohnehin gehalten, für die Einhaltung zahlreicher Rechtsvorschriften insbesondere der Jugendschutzbestimmungen zu sorgen. Der Verpflichtung können die Verantwortlichen durch geeignete organisatorische, bauliche sowie arbeits- oder dienstrechtliche Maßnahmen (z.B. Aufstellen von Hinweisschildern, Anweisungen an die Beschäftigten) in zumutbarer Weise nachkommen.

IV. Schließlich beanstandet der Antragsteller, dass das Gesundheitsschutzgesetz das Rauchen von Zigaretten verbietet, dagegen die Verwendung anderer Verbrennungsprodukte, die Feinstaub erzeugen, zulasst.
Das Gesundheitsschutzgesetz verstößt insoweit jedoch nicht gegen das Willkürverbot des Art. 118 BV. Zuzugeben ist, dass auch beim Verbrennen von Kerzen und der Verwendung von Weihrauch Feinstaubpartikel freigesetzt werden. Allerdings ist die gesundheitliche Belastung erheblich geringer als beim Passivrauchen. Entscheidend für die gesundheitliche Relevanz sind die Zusammensetzung und die aufnehmbare Dosis. Die Schadstoffausstöße sind bei den anderen Verbrennungsprodukten erheblich geringer, zudem ist die Bevölkerung diesen Produkten nicht in gleicher Weise ausgesetzt wie Tabakrauch. Beispielsweise wird Weihrauch fast nur in katholischen Kirchen und dort nur bei besonderen Gelegenheiten verwendet.

Fußnoten:
1 Vgl. Meder, Die Verfassung des Freistaats Bayern, Handkommentar, 4. Aufl. 1992, Art. 98 Rdnr. 10ff.

2 Vgl. z.B. Deutsches Krebsforschungszentrum (Hrsg.), Passivrauchen – ein unterschätztes Gesundheitsrisiko, Heidelberg, 2005, mit Hinweisen auf zahlreiche weitere Studien.

3 Vgl. BVerfG NJW 2008, 2409, 2412 f.

4 Einzelheiten in den Veröffentlichungen des Deutschen Krebsforschungszentrums.

5 Vgl. VerfGH vom 5.5.2007, Vf. 9-VII-06, Tz. 83f.; Meder, a.a.O., Art. 101 Rdnr. 7.

6 Naher Meder, a.a.O., Art. 118 Rdnr. 1 ff.

7 Vgl. VerfGH 56, 178, 191; 58, 94, 102.

8 BVerfGE 63, 380, 390; 70, 297, 308; 109, 38, 60.

9 VerfGH 58, 1, 34.

10 VerfGH 42, 41, 45 f.

11 BZgA, Die Drogenaffinitat Jugendlicher in der Bundesrepublik Deutschland 2008, Oktober 2008, abrufbar auf der Internetseite der Bundeszentrale unter www.bzga.de.

12 Vgl. Hurrelmann u.a., Jugendgesundheitssurvey, Internationale Vergleichsstudie im Auftrag der WHO (HBSC-Studie) 2003.

13 Siehe schon die Amtliche Begrundung zum Gesetzentwurf der Bayerischen Staatsregierung, LT-Drs. 15/8603.

14 Zur Definition der Menschenwurde siehe Meder, a.a.O., Art. 100 Rdnr. 1.

15 Vgl. auch die Amtliche Begründung des Entwurfs der Staatsregierung, a.a.O.

16 Zum Begriff der Kultur- und Freizeiteinrichtungen vgl. Rode, GewArch 2008, 156, 157.

17 Vgl. Meder, a.a.O., Art. 114 Rdnr. 2a f.

18 Zur Reichweite des Rauchverbots in Sportstatten siehe Rode, GewArch 2008, 156, 158.

19 Vgl. Deutsches Krebsforschungszentrum (Hrsg.), Unzureichender Gesundheitsschutz vor Tabakrauch beim Einsatz lüftungstechnischer Anlagen, 2007.

20 WHO, Protection from exposure to secondhand tobacco smoke – Policy recommendations, 2007.

21 Vgl. BVerfGE 77, 84, 109; 102, 197, 218.

22 BVerfG NJW 2008, 2409, 2410 f.

23 St. Rspr.; vgl. VerfGH 57, 175, 179; 47, 77, 86; VerfGH BayVBl. 2008, 367, 369.

24 BVerfG NJW 2008, 2409, 2413.

25 BVerfG NJW 2008, 2409, 2414 f.

26 Feste Mitgliederstruktur, Einlasskontrollen, kein Erwerb der Mitgliedschaft am Eingang, naher zu diesen Voraussetzungen Rode, GewArch 2008, 156, 157.

27 Vgl. Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 6. August 2008, Az. 1 BvR 3198/07; 1 BvR 1431/08.

28 VerfGH 37, 177, 180; 42, 41, 45f; 42, 135, 140.

29 Az. Vf. 5-VII-08.

30 Vgl. BVerfG NJW 2008, 2409, 2410.