RA Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen (Köln), in Iurratio 2009, Heft 1, S. 52 ff.

A. SACHVERHALT: Die Firma A (GmbH) stellt Werkzeugmaschinen her; einer ihrer besten Kunden ist die Firma B (AG). Diese fragt am 12.1.08 bei A an, ob eine bestimmte Extrudermaschine vorrätig sei, was verneint wird. Gleichzeitig aber bietet A der B eine Maschine eines anderen Typs aus ihrem eigenen Herstell-Programm zum Preis von € 450.000,00 an, die sogleich lieferbar sei. B bestellt wenige Tage später diese Maschine; der Angestellte X, der seit langen Jahren im Vertrieb tätig ist, vergisst dabei jedoch den sonst immer verwendeten Zusatz in die Bestellung aufzunehmen, wonach B immer „zu den eigenen Bestell-AGB“ bestellt. A bestätigt die Bestellung und damit auch die Lieferung der Extrudermaschine am 2.2.08.
Auf der Vorderseite der Auftragsbestätigung ist zu lesen:
„Wir danken Ihnen für Ihre Bestellung, die wir zu den umseitig abgedruckten Verkaufs-AGB ausführen werden.“
In diesen AGB steht unter der Rubrik „Gewährleistung“:
1. Im Fall eines uns rechtzeitig angezeigten Mangels werden wir nach unserer Wahl den Mangel unentgeltlich beseitigen. Schlägt die Nacherfüllung fehl, dann ist der Besteller berechtigt, nach seiner Wahl Rücktritt oder Minderung geltend zu machen. Im Fall einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung haften wir nach den gesetzlichen Bestimmungen; doch ist die Haftung der Höhe nach auf den typischerweise eintretenden, vorhersehbaren Schaden begrenzt. Weitergehende Schadensersatzansprüche sind ausgeschlossen, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
2. Unsere Gewährleistungshaftung ist auf einen Zeitraum von 12 Monaten begrenzt.
Nachdem die Maschine am 4.4.08 in Betrieb genommen und ein Tag später auch von Vertretern der A und der B abgenommen worden war, lief sie weitgehend unbeanstandet bis zum 12.8.09. An diesem Tag versagte ein Thermostat, als Folge davon entstand ein Brand, der die gesamte Maschine vernichtete.
Nachdem ein Sachverständiger die Brandursache untersucht hatte, stellte er in einem Gutachten, das von B in Auftrag gegeben worden war, fest, dass der von A selbst hergestellte Thermostat einen Konstruktionsfehler aufwies, der den Brand und damit die Zerstörung der Maschine verursacht hatte.

FRAGESTELLUNG:
Die Firma B will wissen, ob ihr Schadensersatzansprüche gegen die Firma A zustehen oder ob diese an der Haftungsbegrenzung in den AGB der Firma A scheitern. Die Firma A beruft sich hingegen zusätzlich auf Verjährung nach Ziff. 2 der vorstehenden AGB.

B. LOSUNG

I. ANSPRUCHE AUF SCHADENSERSATZ DER FIRMA B GEGEN DIE FIRMA A NACH §§ 651, 437 NR. 3, 280 BGB
1. VORLIEGEN EINES „WERKLIEFERUNGSVERTRAGES“ NACH § 651 BGB
Nach dieser Bestimmung sind die Regeln des Kaufrechts nach den §§ 433ff. BGB anwendbar, wenn die Firma A verpflichtet war, im Rahmen des mit der Firma B abgeschlossenen Vertrages eine bewegliche Sache herzustellen und an diese zu liefern. Zweifelhaft konnte hier sein, ob die von der Firma A an die Firma B gelieferte Extrudermaschine auch im Sinn von § 651 Satz 1 BGB eine herzustellende Sache ist, weil ja diese Maschine bereits vorrätig ist, also nicht erst auf Wunsch der Firma B hergestellt wurde. Doch ist dies für den Anwendungsbereich des § 651 Satz 1 BGB unerheblich, weil ja diese Bestimmung ebenfalls auf die kaufrechtlichen Regeln verweist.1
Wegen der in § 651 Satz 2 BGB angeordneten unterschiedlichen Rechtsfolgen ist aber zu fragen, ob es sich bei der von der Firma A hergestellten Maschine um eine nicht vertretbare Sache handelt, weil dann zumindest teilweise die werkvertraglichen Bestimmungen anwendbar sind. Der Begriff der vertretbaren Sache wird in § 91 BGB definiert. Danach liegen diese Voraussetzungen immer dann vor, wenn es sich um eine bewegliche Sache handelt, die im Verkehr nach Maß, Zahl oder Gewicht bestimmt wird. Darunter fallen auch alle solchen Lieferungen, die nicht für die besonderen Wunsche eines Kunden hergestellt werden, sondern die aus einer Serienfertigung stammen.2 Das trifft hier auf die von der Firma A hergestellte und an die Firma B gelieferte Maschine deswegen zu, weil sich aus dem Sachverhalt ergibt, dass diese Maschine aus dem Herstell-Programm der Firma A stammte, also fur die Wunsche des Kundenstamms der Firma A gefertigt worden war. Mithin sind die Bestimmungen des Kaufrechts anwendbar.
Aus diesem Grund konnte die Firma B einen Schadensersatzanspruch nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB gegenüber der Firma A haben, weil der von der Firma A hergestellte und in die Maschine eingebaute Thermostat einen Konstruktionsfehler hatte. Dieser ist mit Sicherheit ein Mangel im Sinn des § 434 Abs. 1 BGB, weil es jedenfalls zum nach dem Vertrag vorgesehenen Gebrauch einer Maschine gemäß § 434 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehört, dass diese nicht wegen eines fehlerhaften Thermostats abbrennt. Der sich dann aus § 437 Nr. 3 BGB ableitende Anspruch auf Ersatz des der Firma B entstandenen Schadens konnte begründet sein, wenn nicht die Haftungsbegrenzung und/oder die Einrede der Verjährung nach Ziff. 2 der Gewährleistungs-AGB eingreift. Das ist nunmehr zu untersuchen.

2. WIRKSAMKEIT DER KLAUSEL IN ZIFF. 2 DER GEWAHRLEISTUNGS-AGB
Die Einrede der Firma A hatte dann Erfolg, wenn die AGB zum einen wirksam in den Kaufvertrag mit der Firma B einbezogen worden sind und wenn zum anderen die Klausel selbst nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als unwirksam zu beanstanden wäre.

2.1 WIRKSAME EINBEZIEHUNG
Da es sich bei den beiden Firmen A und B um Kaufleute im Sinn einer Handelsgesellschaft nach § 6 HGB handelt3, ist für alle Fragen im Kontext der AGB-Prüfung § 310 Abs. 1 BGB zu bemühen. Danach finden auf die von der Firma A im Sinn des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellten AGB die Vorschriften über die Einbeziehung nach § 305 Abs. 2 BGB keine Anwendung; es sind aber auch die Regeln der §§ 308, 309 BGB – vgl. § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB – nur insoweit anwendbar, als Klauseln im Anwendungsbereich der §§ 308, 309 BGB in Rede stehen, wobei auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebrauche angemessen Rücksicht zu nehmen ist.
Im unternehmerischen Verkehr wird daher die Einbeziehung von AGBKlauseln nicht nach § 305 Abs. 2 BGB abgewickelt, sondern nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln der §§ 145 ff. BGB.4 Folglich vollzieht sich die Einbeziehung der AGB auf rechtsgeschäftlicher Basis, was immer dann unproblematisch ist, wenn der Verwender – die Firma A – ausdrücklich im Rahmen ihrer Auftragsbestätigung auf die AGB verweist.
Doch ist im gleichen Atemzug hinzuzusetzen, dass sich hier die Auftragsbestätigung nicht mit der Bestellung deckt, weil ja die Firma B nicht auf die AGB der Firma A verwiesen hatte, so dass es sich bei der Auftragsbestätigung der Firma A um eine sog. modifizierte Auftragsbestätigung nach § 150 Abs. 2 BGB handelt. Weil sich nämlich die beiden Willenserklärungen der Firma A und der Firma B nicht decken, ist die Auftragsbestätigung der Firma A im Sinn dieser Bestimmung ein neues Angebot, verbunden mit der Ablehnung des in der Bestellung liegenden Angebots der Firma B.5
Das in der Auftragsbestätigung der Firma A liegende – neue – Angebot musste von der Firma B auch angenommen worden sein. Fraglich ist, welche Handlungen hierfür in Betracht kommen können. Zu denken ist zunächst daran, dass das Schweigen der Firma B nach Erhalt der Auftragsbestätigung der Firma A als Zustimmung gewertet werden konnte. Doch ist Schweigen auch im kaufmännischen Verkehr grundsätzlich als Ablehnung einzuordnen.6 Die von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmen – etwa bei einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben – liegen ersichtlich hier nicht vor.7
In einem nächsten Schritt ist daran zu denken, dass die Firma B möglicherweise die Annahme – und damit ihr rechtsgeschäftliches Einverständnis mit der Geltung der AGB der Firma A dadurch erklärt haben konnte, dass sie die Lieferung der Maschine ohne Beanstandung entgegengenommen und schließlich auch abgenommen hat. Da sie sich zu keinem Zeitpunkt gegen die Geltung der AGB der Firma A zur Wehr gesetzt hat, konnte darin – und zwar bereits in der vorbehaltlosen Entgegennahme der Maschine – ein stillschweigendes Einverständnis mit der Geltung der AGB liegen. Genau dies wird von der Rechtsprechung mit guten Gründen bejaht.8 Denn damit setzt die Firma B – nach außen erkennbar – einen Tatbestand, der als stillschweigendes Einverständnis mit der Geltung der AGB und damit auch mit dem Inhalt der Auftragsbestätigung einzuordnen ist.
Fraglich ist aber, ob dieses Ergebnis nicht deswegen hier nicht gilt, weil ja der Angestellte X der Firma B – entgegen seinen Gewohnheiten – vergessen hatte, auf die Geltung der eigenen AGB im Rahmen der Bestellung gegenüber der Firma A hinzuweisen. Man konnte nämlich daran denken, dass die Firma A wissen konnte und auch wissen musste, dass die Firma B nur Vertrage unter Geltung ihrer eigenen AGB abschließen will. Doch nach der Rechtsprechung setzt auch eine schlüssige Vereinbarung von AGB voraus, dass der Verwender – hier: die Firma B – ausdrücklich auf die Geltung ihrer AGB verweist.9 Weiterhin ist erforderlich, dass dann auch die andere Partei – hier: die Firma A – mit der Geltung eben dieser AGB einverstanden ist.10 Dies ist ersichtlich schon deswegen hier abzulehnen, weil die Firma A in ihren AGB eine deutliche Abwehrklausel vorsieht. Aus ihr ergibt sich der eindeutige Erklärungstatbestand, dass die Firma A jedenfalls nur zu ihren eigenen, nicht aber zu den AGB ihres Kunden Vertrage abschließen will.
Als Zwischenergebnis ist also festzuhalten, dass die AGB der Firma A in dem Zeitpunkt wirksam in den Vertrag über die Lieferung einer Extrudermaschine einbezogen worden sind, in welchem die Firma B diese Maschine in Kenntnis des Inhalts der von der eigenen Bestellung abweichenden Auftragsbestätigung entgegengenommen hat, ohne einen Vorbehalt gegen die Geltung der AGB zu erklären. Also liegen die rechtsgeschäftlichen Voraussetzungen einer wirksamen Einbeziehung der AGB im Sinn der §§ 145 ff. BGB hier vor. Deshalb stellt sich die Frage, ob denn die Regelung in Ziff. 2 der Gewährleistungs-AGB nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wirksam ist.
§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt, dass die Regeln der §§ 308, 309 BGB auch im unternehmerischen Verkehr anwendbar sind, obwohl Satz 1 zunächst den Eindruck erweckt, dass diese Bestimmungen im unternehmerischen Verkehr gerade keine Anwendung finden sollen. Doch ersichtlich regiert die positive Aussage von Satz 2 die negative Angrenzung von Satz 1, so dass es allgemein anerkannt ist, die Vorschriften der §§ 308, 309 BGB entfalten im unternehmerischen Bereich eine Indizwirkung, so dass die dort geregelten Klauselverbote grundsatzlich11 auch nach § 307 BGB in diesen Fallen gelten.12 Eine solche Indizwirkung konnte hier von dem Verbotstatbestand des § 309 Nr. 8 b ff BGB im Sinn des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgehen. Danach ist es gegenüber einem Verbraucher unwirksam, wenn in den AGB die Verjährungsbestimmung des § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB wegen eines Mangels erleichtert, d.h. zugunsten des Verwenders verkürzt wird. Dass § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB hier auf das Vertragsverhältnis zwischen der Firma A und B anwendbar ist, scheidet ersichtlich aus, weil es sich nicht um ein „Bauwerk“ im weitesten Sinn handelt.

2.2 WIRKSAMKEIT DER VERJÄHRUNGSKLAUSEL
Daher fragt es sich, ob die hier in Ziff. 2 der Gewährleistungs-AGB vorgenommene Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB von zwei Jahren auf ein Jahr nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist. Der hier zu findenden Antwort kann man sich auf zwei Ebenen nähern: Zum einen bestimmt die aus § 309 Nr. 8 b ff BGB abzuleitende Indizwirkung, dass die Verkürzung einer Verjährungsfrist auf ein Jahr auch im Verkehr gegenüber dem Verbraucher – abseits der ohnedies zwingenden Regeln des Verbrauchsgüterkaufs nach den §§ 474 ff. BGB – nicht zu beanstanden ist. Zum anderen liegt im Sinn des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Abweichung von der gesetzlichen Regel des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB vor, wenn sich aus den AGB nur eine Verjährungsfrist von einem Jahr ergibt. Doch ist die entscheidende Frage, ob in einer solchen Abweichung – gerade unter Berücksichtigung der sich aus § 309 Nr. 8 b ff BGB ergebenden Rechtsregel – eine unangemessene Benachteiligung erkennbar wird, welche zur Unwirksamkeit der Klausel fuhrt.
Gerade wenn man bedenkt, dass im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur eine solche Benachteiligung als unangemessen zu qualifizieren ist, welche von einigem Gewicht ist,13 wird man wohl kaum so weit gehen dürfen, eine an § 309 Nr. 8 b ff BGB angelehnte Verjährungsfrist von einem Jahr als nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam einzuordnen. Dies entspricht auch der Auffassung der Literatur.14 Belastbare Judikatur fehlt bislang. Doch ist hinzuzusetzen, dass im Rahmen des § 477 BGB a.F. die Rechtsprechung dazu tendierte, die damals geltende Frist von sechs Monaten als auch nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB maßgebend anzusehen.15 Ob darin ein belastbarer Ansatz nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dafür liegt, auch unter Geltung des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB und der darin liegenden erheblichen Verlängerung der Verjährungsfrist ein gesetzliches Leitbild zu sehen, das auch im unternehmerischen Verkehr Maß gibt,16 erscheint zweifelhaft. Denn die Frist von einem Jahr ist beim Kauf einer Maschine, die ja einer Abnahme unterzogen worden ist, eine regelmäßig hinreichend lange Frist, um die berechtigten Belange des Käufers zu schützen. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB greift also nicht ein. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die in Ziff. 2 der Gewährleistungs-AGB geregelte Frist von einem Jahr nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wirksam ist. Die Firma A beruft sich also mit Recht auf die Einrede der Verjährung. Mithin scheiden alle weiteren Erwägungen, die auf Ersatz des Schadens an der Maschine zielen aus, soweit diese wegen des Mangels des Thermostats auf § 437 Nr. 3 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 1 BGB gestutzt werden.

II. ANSPRUCHE DER FIRMA B GEGENUBER DER FIRMA A AUS §§ 823 ABS. 1, 249 FF. BGB
Zu prüfen bleibt jedoch, ob hier der Firma B gegenüber der Firma A nicht Ansprüche aus Delikt wegen der besonderen Rechtsfigur eines „weiterfressenden“ Schadens gemäß § 823 Abs. 1 BGB zustehen konnten. Solche Ansprüche bestehen grundsätzlich neben den Gewährleistungsansprüchen des Käufers aus den §§ 434 ff. BGB.17 Denn es besteht Anspruchskonkurrenz.

1. RECHTSFIGUR DES „WEITERFRESSENDEN“ SCHADENS
Fraglich ist jedoch, ob hier die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen solchen Anspruch wegen eines „weiterfressenden“ Schadens gegeben sind. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt es maßgeblich darauf an, ob zwischen dem Mangel der Sache – hier: dem Thermostat – einerseits und dem dann entstandenen – „weiterfressenden“ – Schaden andererseits im Rahmen einer wirtschaftlich-natürlichen Betrachtungsweise „Stoffgleichheit“ besteht, weil sich entweder der Mangel mit dem Schaden deckt oder ob der Mangel das im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs noch unbeschädigte Eigentum des Bestellers im Sinn des § 823 Abs. 1 BGB verletzt hat.18 Nimmt man dieses Kriterium zum Maßstab,19 dann liegt hier deswegen eine Eigentumsverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB insoweit vor, als das mangelhafte Thermostat die totale Zerstörung der Extrudermaschine zur Folge hatte: Das außerhalb des mangelhaften Thermostat bestehende – unbeschädigte – Eigentum der Firma B an der Extrudermaschine wurde durch den von der Firma A zu verantwortenden Konstruktionsfehler verursacht.
Freilich fehlt bislang eine belastbare Judikatur, ob denn diese Rechtsentwicklung auch nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung noch weitergelten soll, weil ja – wie kurz im anderen Zusammenhang angedeutet – die Verjährungsfrist von sechs Monaten auf zwei Jahre erstreckt wurde, so dass aus dieser Perspektive kein nachhaltiges Bedürfnis mehr anzuerkennen sei, die Rechtsprechung des BGH zum „weiterfressenden“ Schaden nach § 823 Abs. 1 BGB auch fortzusetzen.20 Dies konnte zweifelhaft sein. Doch ist folgendes zu beachten: Gerade dann, wenn man bedenkt, dass zwischen vertraglichen und deliktsrechtlichen Ansprüchen grundsätzlich Anspruchskonkurrenz möglich ist, und wenn man zusätzlich in Rechnung stellt, dass es dem Verwender gestattet ist, in AGB die Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB auf ein Jahr zu begrenzen, dann besteht durchaus weiterhin ein anerkennenswertes Schutzbedürfnis, zugunsten des in seinem Eigentum geschädigten Käufers an der bisherigen Linie der Rechtsprechung des BGH festzuhalten.21

2. SCHADENSERSATZPFLICHT DER FIRMA A
Zu prüfen bleibt, ob denn die Firma A hier gegenüber der Firma B auf Ersatz des außerhalb des fehlerhaften Thermostats entstandenen Eigentumsschadens nach § 823 Abs. 1 BGB haftet. Nach dem Sachverhalt ist davon auszugehen, dass der Sachverständige festgestellt hat, dass der Firma A bei der Herstellung des Thermostats ein Konstruktionsfehler unterlaufen ist.
Da die Produzentenhaftung des § 823 Abs. 1 BGB auf dem allgemeinen Konzept der Verkehrssicherungspflichten beruht,22 ist damit klar, dass die Firma durch das Inverkehrbringen des mangelhaften, weil fehlerhaft konstruierten Thermostats die ihr obliegenden Verkehrssicherungspflichten – objektiv gesehen – verletzt hat.23 Denn der Benutzer eines Produkts erwartet, dass er bei dem bestimmungsgemäßen Gebrauch dieses Produkts nicht in seinen über § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgütern verletzt wird.24 Genau das ist hier geschehen, weil die im Eigentum der Firma B stehende Extrudermaschine in Folge eines Brandes zerstört wurde. Damit ist auch das Merkmal der Kausalität gegeben.
Fraglich konnte freilich sein, ob denn die Firma A auch ein Verschulden – § 276 Abs. 1 BGB: Fahrlässigkeit – trifft. Aus dem Sachverhalt ergeben sich insoweit keine Anhaltspunkte. Doch ist daran zu erinnern, dass die Rechtsprechung des BGH im Rahmen der Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB den Grundsatz der Umkehr der Beweislast im Blick auf das Merkmal der subjektiven Fahrlässigkeit – innere Sorgfalt – zum Nachteil des Herstellers entwickelt hat.25 Folglich trägt der Hersteller die Beweislast dafür, dass er alle zumutbaren und erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen getroffen hat, um das Inverkehrbringen eines fehlerhaft konstruierten Produkts zu vermeiden.26 Aus dem Sachverhalt ist nicht erkennbar, dass der Firma A dieser Nachweis gelingen könnte. Daher ist von einem subjektiv vorwerfbaren Verschulden der Firma A auszugehen; der Konstruktionsfehler beruht stets auf einem zurechenbaren (pflichtwidrig gesetzten) Organisationsmangel. Der Umfang des Schadens, den die Firma A der Firma B zu ersetzen hat, besteht wegen des zu beachtenden Grundsatzes der „Stoffgleichheit“ darin,27 dass der „Wert“ des mangelhaften Thermostats von der nach den §§ 249 ff. BGB zu beurteilenden Ersatzpflicht ausgeschlossen ist. Also ist der durch die Zerstörung der Extrudermaschine entstandene Schaden soweit zu ersetzen, als der „Wert“ des Thermostats hiervon in Abzug zu bringen ist.

3. WIRKSAMKEIT DER KLAUSEL IN ZIFF. 1 DER GEWÄHRLEISTUNGS-AGB
Nachdem zuvor bereits festgestellt worden war, dass die AGB der Firma A wirksam nach den §§ 145 ff. BGB in den Kaufvertrag einbezogen worden sind, stellt sich nunmehr die weitere Frage, ob denn die Klausel in Ziff. 1 der Gewährleistungs-AGB zum einen den hier interessierenden deliktsrechtlichen Haftungsfall überhaupt erfasst und ob zum anderen die in der Klausel verankerte Freizeichnung wirksam ist, was ja dann uneingeschränkt zu bejahen wäre, wenn die Verjährungsregel der Ziff. 2 auch geeignet wäre, die Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB abzudecken. Die Auslegung von AGB-Klauseln vollzieht sich nach § 305 c Abs. 2 BGB. Danach gehen Zweifel bei der Auslegung zulasten des Verwenders. Anerkannt ist in diesem Kontext, dass AGB-Klauseln stets nach generell-abstrakten Kriterien auszulegen sind, weil ein objektiver, von den Umständen des Falles losgelöster Maßstab zur Anwendung gelangt.28
Maßgebend ist dabei der Wille verständiger und redlicher Vertragspartner, wobei darauf abzustellen ist, welche – durchschnittlichen – Vertragspartner für gewöhnlich mit diesen AGB konfrontiert werden.29 Dieser Ansatz ist das Spiegelbild des Befundes, dass nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB AGB-Klauseln dadurch charakterisiert werden, dass der Verwender sie für eine „Vielzahl“ von Anwendungsfällen einsetzt. Belegt wird damit, dass der konkrete Vertragspartner und seine individuellen Verständnismöglichkeiten nicht in den Blick genommen werden.30
Anerkannt ist des weiteren, dass sich die Methode der Auslegung an den allgemeinen Merkmalen der §§ 133, 157 BGB ausrichtet.31 Ausgangspunkt ist also zunächst der Wortlaut der betreffenden Klausel, wie er allgemein und in redlicher Weise verstanden wird.32 Von diesem Ausgangspunkt stellt sich hier die Frage, welcher Gehalt dieser Klausel im Blick auf etwaige deliktsrechtliche Ansprüche zugebilligt werden kann.
Auffallend ist bereits, dass die Überschrift der Klausel in Ziff. 1 der Gewährleistungs-AGB mit dem Begriff der „Gewährleistung“ erkennbar nicht auf deliktsrechtliche Anspruche ausgelegt ist. Das gleiche trifft für die weitere Verwendung der Begriffe „Nacherfüllung“, „Fehlschlagen“ und die Rechtsfolgen zu, welche als „Rücktritt“ oder „Minderung“ bezeichnet sind. Gemessen am Wortlaut besagt also dieses Resultat, dass zunächst einmal nichts dafür spricht, dass auch die Ansprüche aus Delikt hier überhaupt tatbestandlich erfasst sind. Eine weitergehende, aber alternative Rechtsfolge – nämlich: der Ausschluss auch deliktsrechtlicher Ansprüche – konnte sich jedoch aus der allgemeinen Formulierung ergeben, dass weitere Schadensersatzansprüche, „soweit gesetzlich zulässig“, abbedungen sein sollen. Da die aus § 823 Abs. 1 BGB resultierenden Ansprüche allemal den Charakter eines Schadensersatzes besitzen, kann man also zu dem Resultat gelangen, dass insoweit vom Wortlaut her betrachtet der Wille des AGB-Verwenders erkennbar ist, nicht im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB gegenüber der Firma B haften zu wollen, „soweit dies gesetzlich zulässig“ ist.
Damit sind auf der Ebene einer generell-abstrakten Auslegung zwei Ergebnisse rechtlich vertretbar (Ausschluss bzw. Freizeichnung). Das aber ist genau der zentrale Ansatz fur die Berücksichtigung der Rechtsregel des § 305 c Abs. 2 BGB.33 Denn immer dann, wenn nicht nur eine, sondern zwei durchaus divergente Auslegungsergebnisse in Betracht zu ziehen sind, dann wendet die Rechtsprechung den Grundsatz an, dass die „kundenfeindlichste Auslegung“ sich durchsetzt, weil der Auslegungszweifel zum Nachteil des Verwenders in Ansatz zu bringen ist.34 Das wird auch in der Literatur so gesehen, soweit es sich um eine Auslegung handelt, die im Rahmen eines Verfahrens nach § 1 UKlaG durchgeführt werden soll.35
Hier handelt es sich jedoch um ein Individualverfahren, weil es konkret um die Auslegung der zwischen der Firma A und B vereinbarten Klausel geht. Daher stellt sich die Frage, mit welcher Zielrichtung hier die Auslegungsregel des § 305 c Abs. 2 BGB in Stellung zu bringen ist, d.h. ob auch hier der Grundsatz der „kundenfeindlichsten Auslegung“ eingreifen soll. Vom Wortlaut der Norm her besteht insoweit Klarheit, als dass in § 305 c Abs. 2 BGB „Zweifel“, welche bei der Auslegung verbleiben, dem Verwender zur Last fallen. Ansatzpunkt fur die Berucksichtigung der „kundenfeindlichsten Auslegung“ einer AGB-Klausel war zunachst die berechtigte Erwagung, dass auf diese Weise die Sanktion der Unwirksamkeit eine moglichst grose Breitenwirkung entfaltet, weil diese auch durch § 11 UKlaG vorgegeben ist: Der Verwender soll keine Chance haben, einen bestehenden Auslegungszweifel zu seinen eigenen Gunsten – und damit zum Nachteil eines einzelnen Kunden, der sich auf die Urteilswirkung nach § 11 UKlaG in seinem eigenen Individualverfahren beruft – umzudeuten. Der Kunde verdient den größtmöglichen Schutz. Inzwischen hat sich die Rechtsprechung des BGH allerdings nach einigem Zögern dazu entschlossen, die gleiche Auslegung auch dann fruchtbar zu machen, wenn es sich um einen Individualprozess handelt.36 Die Literatur folgt jedenfalls dem im praktischen Ergebnis.37 Uneingeschränkt ist dem Ergebnis zuzustimmen, dass der Begriff der „kundenfreundlichsten Auslegung“ nicht mehr zu verwenden ist, weil die „kundenfeindlichste Auslegung“ in Wirklichkeit stets diejenige ist, welche die Rechte des Kunden gegenüber dem Verwender am meisten und auch am wirksamsten schützt, denn sie fuhrt zur Anwendung der §§ 307 ff. BGB, soweit auch nur eine Variante der nach § 305 c Abs. 2 BGB zulässigen Auslegung dieses Resultat stutzt.
So liegt es hier. Die Gewährleistungsklausel in Ziff. 1 lasst es im Rahmen der objektiven Auslegung offen, ob zugunsten der Firma A die Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB neben der „Gewährleistung“ gegeben oder abbedungen sind. Da jedoch eindeutig die Rechte des Kunden auf Ersatz des erlittenen Schadens dann am effektivsten gesichert sind, wenn man zu dem Ergebnis gelangt, dass Regelungen im Rahmen der „Gewährleistung“ nicht geeignet sind, deliktische Ansprüche überhaupt gegenständlich wegen der bestehenden Anspruchskonkurrenz zu erfassen,38 dann muss die Firma A als Verwenderin dieses Resultat gegen sich gelten lassen: Die Beschränkungen in der Rubrik „Gewährleistung“ lassen die deliktsrechtlichen Ansprüche uneingeschränkt bestehen.

C. GESAMTERGEBNIS
Die Firma B kann von der Firma A den Ersatz (Zeitwert/Verkehrswert) der in ihrem Eigentum stehenden, durch den Brand zerstörten Extruderanlage nach § 823 Abs. 1 BGB im Rahmen der §§ 249ff. BGB verlangen; der (zu ermittelnde) Kaufpreis des schadhaften Thermostats (ggfs. Rückgriff auf § 287 ZPO im Rahmen einer Schadensschätzung) bleibt insoweit auser Betracht. Die Berufung der Firma A auf die Freizeichnung in ihren AGB kommt nicht zum Zug, weil die nach § 305 c Abs. 2 BGB durchzuführende Auslegung zu dem Ergebnis fuhrt, dass die deliktsrechtlichen Ansprüche der Firma B unberührt bleiben. Diese sind auch noch nicht nach den §§ 195, 199 BGB verjährt.

Fußnoten:
1 Statt aller Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., Munchen 2008, § 651 Rdnr. 1.

2 Palandt/Heinrichs a.a.O. § 91 Rdnr. 2.

3 Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., Munchen 2006, § 6 Rdnr. 1.

4 Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., Koln 2006, § 305 Rdnr. 170 ff. m.w.N.

5 Vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 150 Rdnr. 2.

6 BGHZ 18, 212, 216; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen, 23. Erganzungslieferung, Munchen 2008, Vertragsabschlussklauseln – Rdnr. 19; Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 147 Rdnr. 2.

7 Hierzu statt aller Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 147 Rdnr. 8 ff.

8 BGHZ 18, 212, 216; BGH NJW-RR 2000, 1154, 1155; Palandt/ Heinrichs a.a.O. § 305 Rdnr. 83.

9 BGH NJW-RR 2003, 754, 755.

10 BGHZ 117, 190, 194f.

11 BGH NJW 2007, 3774 – „Gleichschritt“ zu § 309 BGB.

12 Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O. § 310 Rdnr. 27; MunchKomm/ Basedow, BGB, 5. Aufl., Munchen 2007, § 310 Rdnr. 7; Wolf/Horn/ Lindacher, AGBG, 4. Aufl., Munchen 1999, § 24 Rdnr. 18ff.

13 Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 307 Rdnr. 8.

14 Christensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen a.a.O. § 309 Nr. 8 Rdnr. 113; AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen a.a.O. – Verjahrungsklauseln 24; Erman/Roloff., BGB, 12. Aufl., Koln 2008, § 309 Rdnr. 123; a.M. MunchKomm/Basedow a.a.O. § 309 Rdnr. 99; ohne Festlegung auf eine Frist Palandt/Gruneberg a.a.O. § 309 Rdnr. 77.

15 BGHZ 90, 273, 277; BGHZ 122, 241, 245.

16 MunchKomm/Basedow a.a.O.

17 BGH BB 1977, 162 – Schwimmschalter; vgl. auch Palandt/Weidenkaff a.a.O. § 437 Rdnr. 56.

18 Aus der reichhaltigen Rechtsprechung BGH NJW 1978, 2241 – Hinterreifen; BGH NJW 1983, 810 – Gaszug; BGH NJW 1983, 812, 813 – Hebebuhne; BGH NJW 1985, 2420 – Kompressor; BGH NJWRR 1993, 1113, 1114 – Blumenerde; BGH NJW 1994, 517, 518 – Gewindeschneidemittel I; BGH NJW 1996, 2507, 2508 – Chefburo; BGH NJW 1998, 1942 – Transistor; BGH NJW 2001, 1346 – Schlacke; BGH NJW 2004, 1032 – Kfz-Handler: Reifen.

19 Kritisch Foerste, in: Graf von Westphalen, Produkthaftungs- Handbuch, 2. Aufl., Munchen 1997, § 29ff.

20 Hierzu Staudinger ZGS 2002, 145, 146; a.M. Grigoleit ZGS 2002, 78, 79f.; zum Meinungsstand MunchKomm/Wagner, BGB, 5. Aufl., Munchen 2007, § 823 Rdnr. 130f.; Beck-Online/Spindler, 10. Aufl., § 823 Rdnr. 566: Hesseler/Kleinhenz JuS 2007, 706ff.

21 Vgl. auch Palandt/Sprau a.a.O. § 823 Rdnr. 177.

22 Foerste a.a.O. § 24 Rdnr. 1ff. m.w.N.; Spindler, Unternehmensorganis ationspflichten,Koln/Berlin/Bonn/Munchen 2001, S. 701ff.

23 BGH NJW 1990, 906 – Pferdebox.

24 BGH NJW 1988, 2611 – Limonadenflache.

25 BGHZ 51, 91 – Huhnerpest.

26 Foerste a.a.O. § 30 Rdnr. 46ff.; Palandt/Sprau a.a.O. § 823 Rdnr. 184.

27 Hierzu Foerste a.a.O. § 21 Rdnr. 50ff.

28 BGH NJW 1992, 1032, 1034; BGH NJW 1999, 1105, 1106.

29 Ulmer/Brandner/Hensen a.a.O. § 305 c Rdnr. 76.

30 BGH NJW-RR 2006, 1236, 1237.

31 Palandt/Heinrichs a.a.O. § 305 c Rdnr. 15.

32 Vgl. Wolf/Horn/Lindacher a.a.O. § 5 Rdnr. 6; MunchKomm/ Kinienger a.a.O. § 305 c Rdnr. 22ff.

33 im Einzelnen auch AGB-Klauselwerke/Graf von Westphalen – Freizeichnungsklausel Rdnr. 1ff.

34 BGH NJW 1999, 276, 277; BGH NJW 2003, 1237, 1238 - Verbandsverfahren.

35 Palandt/Heinrichs a.a.O. § 305 c Rdnr. 19; MunchKomm/Kieninger a.a.O. § 305 c Rdnr. 34; Ulmer/Brandner/Hensen a.a.O. § 305 c Rdnr. 93.

36 BGH NJW 2008, 2497, 2498; BGH NJW 2008, 2172, 2173.

37 Palandt/Heinrichs a.a.O. § 305 c Rdnr. 20: MunchKomm/Kieninger a.a.O. § 305 c Rdnr. 35; Ulmer/Brandner/Hensen a.a.O. § 305 c Rdnr. 90ff. 38 BGH BB 1977, 162 – Schwimmschalter.