André Stoffer (Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf), Iurratio-ePaper 2009, S. 3 ff.

I. EINLEITUNG
Der Bauvertrag ist eines der ältesten und typischsten Beispiele des Werkvertrages. 1 Die Haupt- und Nebenleistungspflichten des Bauvertrages sind, sofern sie nicht durch privatautonome Vereinbarungen modifiziert werden, im Gesetz recht knapp in den §§ 631 ff. BGB geregelt.2 Der Unternehmer3 ist durch den Bauvertrag verpflichtet ein versprochenes Werk mangelfrei herzustellen und der Besteller4 hat im Gegenzug die vereinbarte Vergütung zu entrichten, §§ 631 I, 633 I BGB.
Aus dem Bauvertrag ergibt sich, welches Werk der Unternehmer schuldet und welche Leistungen zum Bausoll5 gehören.6 Letzteres gehört zu einer der meistdiskutierten Fragen des privaten Baurechts,7 so dass dieses Problem einer genaueren Untersuchung bedarf. Hierfür wird im Folgenden insbesondere dargestellt, welches Verhältnis zwischen dem bauwerkvertraglich geschuldeten Erfolg und der Leistungsbeschreibung8 besteht und welche Bedeutung die Leistungsbeschreibung für die Vergütung und Mängelhaftung des Unternehmers hat.
II. BGB-BAUVERTRAG
Ein BGB- Bauvertrag liegt vor, wenn die Vertragsparteien bei Abschluss des Bauvertrages die VOB/B nicht in den Vertrag einbezogen haben.9 Soweit keine abweichenden Parteivereinbarungen vorliegen, gelten bei diesem Vertrag nur die Bestimmungen des BGB- Werkvertragrechts (§§ 631 ff. BGB).10

1. ERFOLGSHAFTUNG
Der Unternehmer schuldet als vertragstypische Leistung die mangelfreie Herstellung und Verschaffung des versprochenen Werkes, §§ 631 I, 633 I BGB. Er ist zur Herbeiführung eines Erfolges für den Besteller verpflichtet, vgl. § 631 II BGB,11 und schuldet somit mehr als bei einem Dienstvertrag oder Auftrag, bei denen nur ein Tätigwerden zur Leistungspflicht gehört.12
Welcher werkvertragliche Erfolg konkret geschuldet ist,13 obliegt der Vereinbarung der Parteien und kann ausdrücklich festgelegt werden.14 Es genügt für einen wirksamen Werkvertrag jedoch auch, wenn der zu erreichende Erfolg durch eine abstrakte Umschreibung des Zieles der Tätigkeit zu bestimmen ist.15 Ist der Vertragsinhalt nicht eindeutig, so ist der Vertrag gemäß §§ 133, 157 BGB objektiv unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auszulegen.16 Dabei kommt dem Wortlaut des Vertrages eine besondere Bedeutung zu.17 Allerdings sind ebenso die Umstände des konkreten Einzelfalles, sowie Treu und Glauben zu berücksichtigen, wobei insbesondere der vom Besteller verfolgte Zweck maßgeblich ist.18
Fraglich ist aber, welche Auswirkungen die vereinbarte Leistungsbeschreibung auf den werkvertraglich geschuldeten Erfolg hat.

a) Funktionale Leistungsbeschreibung
Eine funktionale Leistungsbeschreibung19 zeichnet sich dadurch aus, dass der Besteller im Wesentlichen nur die durch den angestrebten Nutzungszweck vorgegebenen Anforderungen eines Bauwerks bezeichnet und die technische, wirtschaftliche, gestalterische und funktionsgerechte Durchführung des Bauvorhabens dem Unternehmer überlassen wird,20 so dass stets ein funktionsfähiges Werk geschuldet ist.
Diese Art der Leistungsbeschreibung ist das Merkmal eines komplexen Global- Pauschalvertrages21 und das Leitbild des BGB- Werkvertrages, da das BGB davon ausgeht, dass der Besteller Laie ist, er sich auf die Äußerung seiner Wunsche beschrankt und sowohl die Planung als auch die Ausführung des Werkes in der Hand des Unternehmers liegen.22 Der geschuldete Erfolg ergibt sich hierbei unmittelbar aus der Leistungsbeschreibung und kann beispielsweise in der Herstellung eines Gesamtbauwerks aber auch in der Erbringung von Einzelleistungen liegen.23

B. DETAILLIERTE LEISTUNGSBESCHREIBUNG
Bei einer detaillierten Leistungsbeschreibung werden die einzelnen Arbeits- und Ausführungsschritte vorgegeben, durch die der erstrebte Erfolg erreicht werden soll.24 Sie ist die übliche Leistungsbeschreibung beim Bauvertrag25 und bildet die Grundlage für Einheitspreisverträge, Detail- Pauschalverträge und einfache Globalpauschalverträge.26
Zum einen ist es daher denkbar, dass sich der Erfolg in der Verwirklichung der Planung erschöpft. Zum anderen ist es aber möglich, dass der Unternehmer einen Erfolg im Sinne eines funktionsfähigen Werkes schuldet, selbst wenn die Leistungsbeschreibung eine bestimmte Ausführungsart vorsieht, mit der die Funktionstauglichkeit nicht erreicht werden kann, beziehungsweise wenn Arbeitsschritte, die zur Erreichung eines funktionsfähigen Werkes notwendig sind, nicht in der Leistungsbeschreibung enthalten sind.27
Zwar lasst sich die Antwort auf diese Frage dem Gesetz nicht ohne Weiteres entnehmen, der Unternehmer verspricht beim Werkvertrag aber das Ziel des Vertrages zu erreichen und weiß, dass die Vorgaben einer detaillierten Leistungsbeschreibung nur der Erreichung des Zieles dienen sollen.28 Das Ziel des Bauvertrages liegt jedoch in der Erreichung eines funktionsfähigen Werkes und nicht in der Abarbeitung der angegebenen Positionen, so dass der Unternehmer ein funktionsfähiges Werk schuldet.29 Er hat zudem aufgrund seiner Fachkunde typischerweise einen Wissensvorsprung gegenüber dem Besteller und kann daher in der Regel besser beurteilen, ob sich der Erfolg wie angegeben erreichen lasst oder nicht.30 Somit ist es auch nicht unbillig, wenn er nicht nur die Ausführungsvorgaben abzuarbeiten hat,31 sondern alle zur Erreichung des Vertragziels erforderlichen Leistungen erbringen muss.32 Diesem Ergebnis liegt zudem die Wertung des § 645 BGB zugrunde, wonach der Unternehmer zwar die bereits erbrachten Leistungen vergütet bekommt, wenn das Werk ohne dass er es zu vertreten hat aufgrund einer Anweisung des Bestellers untergegangen ist, er aber dennoch nicht von seiner Pflicht frei wird, das Werk zu erstellen.33 Damit schuldet der Unternehmer bei einer detaillierten Leistungsbeschreibung also ebenfalls stets einen Erfolg im Sinne eines funktionsfähigen Werkes und nicht nur die Abarbeitung der angegeben Arbeitsschritte.

C) ÜBERTRAGUNG VON PLANUNGSPFLICHTEN
Der Unternehmer schuldet unabhängig davon, ob ihm Planungsleistungen für das Werk übertragen wurden, stets einen Erfolg im Sinne eines funktionstauglichen Werkes. Folglich hat die Übertragung von Planungsaufgaben keine Auswirkungen auf die Erfolgshaftung des Unternehmers.34

2. MANGELFREIHEIT DES WERKES
Das Werk ist mangelfrei, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit aufweist, beziehungsweise sofern eine solche Vereinbarung fehlt, es sich zum vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch eignet und eine Beschaffenheit hat, mit welcher der Besteller rechnen konnte, vgl. § 633 II BGB. Daraus folgt, dass ein Mangel dann vorliegt, wenn die Ist- Beschaffenheit negativ von der Soll- Beschaffenheit abweicht.35 Der relevante Zeitpunkt für die Beurteilung der Ist- und der Soll- Beschaffenheit des Werkes ist hierbei der Zeitpunkt des Gefahrüberganges (§ 644 BGB), das heißt in der Regel im Zeitpunkt der Abnahme.36

A) BESCHAFFENHEITSVEREINBARUNG, § 633 II 1 BGB
Eine Beschaffenheitsvereinbarung kann ausdrücklich oder konkludent getroffen werden.37 Sie kann sich auf alle physischen Merkmale des Werkes beziehen, aber auch auf andere wertbildenden Faktoren wie beispielsweise Eignung und Verwendbarkeit des Werkes,38 so dass auch die Funktionstauglichkeit des Werkes vereinbart werden kann.39

aa) Funktionstauglichkeit
Da der Gesetzgeber40 und der BGH41 davon ausgehen, dass die Funktionalität des Werkes stets eine (konkludent) vereinbarte Beschaffenheit ist, wird in der Praxis kaum Platz für die Anwendung des § 633 II 2 BGB bleiben42 und auch keine Möglichkeit bestehen das Werk als mangelfrei einzuordnen, wenn die angegebenen Arbeitsschritte eingehalten werden, das Werk aber nicht funktionstauglich ist. Soweit vereinzelte Stimmen in der Literatur bezüglich der Funktionsfähigkeit keine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung annehmen wollen, wenden diese Stimmen aber die Voraussetzungen des § 633 II BGB kumulativ an, um festzustellen ob das Werk mangelfrei ist.43 Daher ist es im Ergebnis unstreitig, dass ein Mangel im Sinne des § 633 II BGB vorliegt, wenn fur die Erstellung des Werkes zwar die vereinbarten Arbeitsschritte abgearbeitet werden, das Werk aber nicht funktionstauglich ist. Folglich ist das Problem, ob die Funktionstauglichkeit stets konkludent vereinbart wird, ohne praktische Relevanz44 und braucht für die Praxis nicht entschieden zu werden.

bb) Regeln der Technik
Es ist umstritten, ob der Unternehmer stets konkludent erklärt die allgemein anerkannten Regeln der Technik einzuhalten.45 Zum alten Schuldrecht wurde dies von der Rechtsprechung angenommen.46 Auch wenn in § 633 I BGB a.F. ein Regulativ zur Haftungsbegrenzung bestand, so wollte der Gesetzgeber keine Änderung der Rechtsprechung.47 Daher ist davon auszugehen, dass die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik weiterhin geschuldet wird,48 auch wenn dies keine Gewahr dafür gibt, dass das Werk mangelfrei ist.49 Verändern sich die allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und der Abnahme, sind daher vor dem Erfordernis der Mangelfreiheit bei Gefahrübergang,50 die Regeln der Technik einzuhalten, die im Zeitpunkt der Abnahme allgemein anerkannt sind.51

cc) Folge der Nichteinhaltung
Die Leistung des Unternehmers ist bei Nichteinhaltung dieser Vereinbarungen unabhängig von einem etwaigen Verschulden mangelhaft im Sinne des § 633 II BGB52 und er hat nach den Vorschriften der §§ 634 ff. BGB für die nicht ordnungsgemäß erbrachte Leistung einzustehen.

B) EINSCHRÄNKUNG DER SACHMÄNGELHAFTUNG
Dies gilt sogar für den Fall, dass das Werk nur deswegen nicht funktionstauglich ist, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Vorleistungen, von denen die Funktionsfähigkeit abhängt, unzureichend sind oder der Mangel auf einer verbindlichen Vorgabe des Bestellers beruht, beziehungsweise auf von diesem gelieferten Stoffen.53
Allerdings haftet der Unternehmer nicht, wenn der Ursprung des Mangels in den Vorleistungen/ Vorgaben des Bestellers liegt, er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass mit diesen Vorgaben/ Vorleistungen kein funktionsfähiges Werk erreicht werden kann und der Besteller dennoch nicht für Abhilfe gesorgt hat.54 Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Unternehmer im Gegensatz zum Besteller alles seinerseits Mögliche getan hat um ein funktionsfähiges Werk zu erreichen, die eigenverantwortliche Tätigkeit des Unternehmers eingeschränkt ist und die verschuldensunabhängige Mangelhaftung somit nicht interessengerecht ist.55 Daher wird die Mängelhaftung des Unternehmers über Treu und Glauben eingeschränkt, wobei die Argumentation dabei vor allem auf die Wertung des § 645 BGB und die §§ 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B gestutzt wird, die als Konkretisierung von Treu und Glauben über die VOB/B hinaus für jeden Bauvertrag gelten.56

3. VERGÜTUNG DES UNTERNEHMERS
§ 631 I BGB sagt nichts über die Art und die Berechnung der Vergütung aus, so dass es den Parteien grundsätzlich frei steht diese zu wählen.57 Beim Bauvertrag liegt hinsichtlich der Art der Vergütung grundsätzlich eine Geldleistung vor.58 Die Vergütung kann leistungsbezogen berechnet werden wie bei Einheits- und Pauschalpreisvertragen, sie kann aber auch aufwandsabhängig berechnet werden wie beim Stundenlohnvertrag und Selbstkostenerstattungsvertrag.59 Zudem sind abweichende Vergütungsmodelle und Mischformen hierzwischen möglich.60

A) VEREINBART
Auch wenn der Pauschalvertrag bei großen, nicht- öffentlichen Vorhaben in verschiedenen Erscheinungsformen61 vorherrscht,62 so ist dennoch der Einheitspreisvertrag bei Bauvertragen als Vergütungsart weit verbreitet, da dieser ein Korrektiv dafür gibt, dass die tatsächlich erbrachten Leistungsmengen abgerechnet werden.63 Falls die Parteien nicht ausdrücklich festgehalten haben, welches Vergutungsmodell sie gewollt haben, ist dies durch Auslegung des Vertrages, §§ 133, 157 BGB, festzustellen.64

B) NICHT VEREINBART
Fehlt eine Vereinbarung bezüglich der Hohe der Vergütung, schuldet der Besteller die übliche Vergütung, vgl. § 632 II BGB. Welche Vergütung üblich ist, schließt die Frage nach der Berechnungsart ein. Nach der herrschenden Ansicht in der Literatur und teilweiser Rechtsprechung ist der Einheitspreisvertrag bei fehlender Vergütungsabrede die Regel und somit als Grundlage für die übliche Vergütung im Sinne des § 632 II BGB heranzuziehen.65 Letztlich hängt die übliche Vergütung aber davon ab, wie eine Bauleistung gleicher Art und Gute in dem erbrachten Umfang am Leistungsort nach allgemeiner Auffassung vergütet wird.66 Folglich kommt es auf den jeweiligen Einzelfall an, was die übliche Vergütung ist und ist somit eine Tatfrage, die nicht abstrakt beantwortet werden kann.67

4. VERGÜTUNG FÜR ZUSATZLEISTUNGEN
Von der Erfolgshaftung zu unterscheiden ist die Frage nach der Vergütung für Leistungen, die zur Erreichung des Erfolges notwendig, aber nicht im Vertrag vorgesehen sind, da der Unternehmer vergütungsrechtlich nur das Bausoll schuldet.68 Der werkvertraglich geschuldete Erfolg und die nach dem Vertrag für die Vergütung zu erbringende Leistung sind folglich zwei unterschiedliche Punkte.69 Für eine zusätzliche Vergütung ist somit entscheidend, welche Leistungen zum Bausoll gehören und welche nicht. Gehören die Leistungen zum Bausoll, so sind sie durch die vereinbarte Vergütung „abgegolten“, gehören sie nicht zum Bausoll, so sind sie durch die vereinbarte Vergütung nicht „abgegolten“ und müssen gegebenenfalls - bei Hinzutreten der jeweiligen weiteren Anspruchsvoraussetzungen - zusätzlich vergütet werden.70
Welche Leistungen zum Bausoll gehören ist je nach Vertrag unterschiedlich und ergibt sich daraus, was im Vertrag als solche zu erkennen ist.71

A) FUNKTIONALE LEISTUNGSBESCHREIBUNG MIT GLOBAL- PAUSCHALVERTRAG
Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung mit Global- Pauschalvertrag bekommt der Unternehmer nur das zu erreichende Ziel vorgegeben, so dass ihm neben der eigentlichen Ausführung die vollständige Planung des Werkes obliegt.72 Im Gegenzug dafür erhält er den vertraglich vereinbarten Pauschalpreis. Bei dieser Art der Beschreibung besteht für den Unternehmer die Pflicht sämtliche Leistungen, die zur Erstellung des funktionsfähigen Werkes erforderlich sind, zum vertraglich vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen.73 Damit gehören alle Leistungen zum Bausoll, die erforderlich sind um den werkvertraglich geschuldeten Erfolg herbeizuführen. Der Unternehmer hat daher grundsätzlich keine Möglichkeit eine zusätzliche Vergütung geltend zu machen und tragt das Kostenrisiko.74 Eine Ausnahme hiervon besteht nur wenn der Besteller eine Veränderung des Leistungszieles veranlasst, die zwar zu keiner Vertragsänderung fuhrt, aber durch welche die ausgeführte Leistung von der vorgesehenen so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB).75

B) DETAILLIERTE LEISTUNGSBESCHREIBUNGEN
Der Unternehmer ist bei einer detaillierten Leistungsbeschreibung unabhängig von den angegebenen Arbeits- und Ausführungsschritten zur Erreichung eines funktionsfähigen Werkes verpflichtet,76 auch wenn die detaillierte Leistungsbeschreibung die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich hat.77

aa) Einheitspreisvertrag, Detail- Pauschalpreisvertrag
Bei einer detaillierten Leistungsbeschreibung mit einem Einheitspreisvertrag oder einem Detail- Pauschalvertrag ist der Auftragnehmer vergütungsrechtlich nur verpflichtet die ausdrücklich beschriebene Tätigkeit zum vereinbarten Vertragspreis zu erbringen.78 Der Unterschied zwischen einem Einheitspreisvertrag und Detail- Pauschalvertrag liegt hierbei darin, ob die ausgeführten Leistungen nach den tatsächlichen Massen oder pauschal abgerechnet werden.79 Bei ersterem tragt der Besteller das Risiko eines Mehraufwandes aufgrund einer Mehrmenge, bei letzterem der Unternehmer.80
Sofern der Besteller den Unternehmer mit der Erbringung weiterer zusätzlicher Leistungen „beauftragt“,81 hat der Unternehmer einen Anspruch auf Vergütung aus dem Zusatzvertrag. Dabei ist jedoch zu beachten, dass das bloße Wollen einer Leistung und deren Entgegennahme nicht ohne Weiteres zu einem konkludenten Vertragsschluss fuhren.82 Dies kann erst angenommen werden, wenn konkrete Umstände vorliegen, die zeigen, dass ein zusätzlicher Werkvertrag tatsächlich gewollt war.83
Problematisch ist der Fall, in dem kein Zusatzauftrag erteilt wurde, der Unternehmer den geschuldeten Erfolg mit den Vorgaben des Auftragnehmers aber nicht erreichen kann und deswegen die Zusatzleistungen ohne weitere Beauftragung erbringt.
Hierbei ist allgemein anerkannt, dass der Besteller im Rahmen einer detaillierten Leistungsbeschreibung mit einem Einheitspreisvertrag beziehungsweise Detail- Pauschalvertrag die Sowieso- Kosten84 zu tragen hat,85 da der Unternehmer diese zusätzlichen Leistungen aufgrund der Fehler in der Leistungsbeschreibung nicht bei Bemessung der Vergütung berücksichtigen konnte, der Besteller diese Kosten bei ordnungsgemäßer Planung jedoch hatte tragen müssen.86 Fraglich ist aber, auf welche Rechtsgrundlage die zusätzliche Vergütung gestutzt werden kann.

aaa) Vorteilsausgleichung
Die Rechtsprechung greift zur Begründung der Kostentragungspflicht des Bestellers im Gewährleistungsrecht auf die Grundsatze der Vorteilsausgleichung87 zurück.88 Die Vorteilsausgleichung ist aber nur im Rahmen von Schadensersatzansprüchen möglich, nicht bei Erfüllungsansprüchen,89 so dass im Rahmen des Vergütungsanspruches hierauf nicht zurückgegriffen werden kann.

bbb) Vergütungsrechtlicher Ansatz
Die Rechtsgrundlage für die zusätzliche Vergütung des Unternehmers konnte sich aber aus dem Vertrag oder dem Gesetz ergeben.

aaaa) § 632 I BGB direkt oder analog
Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass sich der Vergütungsanspruch für die zusätzliche Leistung aus einer direkten90 oder entsprechenden91 Anwendung des § 632 I BGB ergibt. § 632 I BGB fingiert eine Vergütungsvereinbarung, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist und eine solche Abrede bei Vertragsschluss nicht erfolgt ist. Eine Vergütungsabrede ist bei dem Bauvertrag jedoch erfolgt, auch wenn diese auf einen bestimmten Aufwand begrenzt ist92 und ein Anschlussauftrag wurde nicht erteilt. Damit scheidet eine direkte Anwendung aus. Der Sinn und Zweck des § 632 I BGB liegt darin einen Dissens aufgrund einer fehlenden Vergütungsvereinbarung zu vermeiden,93 so dass die erbrachten Leistungen nicht über das Bereicherungsrecht rückabgewickelt werden müssen. Ein Dissens kann im Falle der Sowieso- Kosten aber nicht vorliegen, da ein wirksamer Bauvertrag zwischen den Parteien besteht. Somit muss eine analoge Anwendung des § 632 I BGB mangels Vergleichbarkeit von dem gesetzlich geregelten und dem gesetzlich ungeregelten Fall ebenfalls ausscheiden.

bbbb) Ergänzende Vertragsauslegung
Eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne der §§ 133, 157 BGB ist nur zulässig, wenn eine Vereinbarung der Parteien in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt und keine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts eingreift, wodurch der Vertrag vervollständigt werden kann.94 In Bezug auf eine Vergütung für notwendige Zusatzleistungen besteht eine solche Regelungslücke in dem Vertrag,95 die nicht durch dispositives Gesetzesrecht geschlossen werden kann.96 Somit ist eine ergänzende Vertragsauslegung zulässig. Bei der ergänzenden Vertragsauslegung ist darauf abzustellen, was redliche Vertragspartner unter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen vereinbart hatten, wenn sie den nicht geregelten Punkt bedacht hatten.97 Hatten beide Parteien von dem Planungsfehler gewusst, hatten sie als redliche Vertragspartner fur die notwendigen Zusatzleistungen eine Vergütung vorgesehen und vereinbart.98 Hinsichtlich der Vergütungshöhe ist davon auszugehen, dass sie als redliche Parteien eine am Vertragsniveau angepasste Vergütung vereinbart hatten.99

cccc) Geschäftsführung ohne Auftrag
Ein Vergütungsanspruch konnte sich zudem aus §§ 677, 683 S.1, 670 i.V.m. 1835 III BGB analog ergeben. Hierfür darf der Geschäftsführer aber gegenüber dem Geschäftsherrn nicht anderweitig zu der Geschäftsführung legitimiert oder verpflichtet sein.100
Der Unternehmer ist jedoch aufgrund der Erfolgshaftung von Anfang an zur Erbringung der notwendigen Leistung verpflichtet und erhält hierfür im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine zusätzliche Vergütung.101 Damit gehören diese Zusatzleistungen zu der Leistungspflicht des Unternehmers und können deswegen nicht „ohne Auftrag“ erbracht werden.102Eine GoA muss daher fur notwendige Zusatzleistungen ausscheiden.103

dddd) § 313 BGB
Leupertz104 mochte einen Anspruch des Unternehmers auf zusätzliche Vergütung durch eine Vertragsanpassung über § 313 I, II BGB wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage begründen. Dieser Konstruktion bedarf es aber aufgrund der möglichen und vorrangigen105 ergänzenden Vertragsauslegung nicht.

ccc) Schadensersatzrecht
Die Einstandspflicht des Bestellers fur die Sowieso- Kosten lasst sich ebenfalls nicht uber einen Schadensersatzanspruch aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB herleiten, schließlich hat der Unternehmer einen Vergütungsanspruch gegen den Besteller, so dass es von vornherein am Schaden fehlt.106

bb) Vollständigkeitsklausel/ einfacher Global- Pauschalvertrag
Ein einfacher Globalpauschalvertrag liegt vor, wenn die zu erbringende Leistung detailliert beschrieben wird und der Vertrag mit einer Klausel verbunden ist, die festlegt, dass „alles was notwendig“ ist zum Bausoll gehört.107 Bei einer individualvertraglichen Vereinbarung ist eine solche Klausel wirksam, bei einer Vereinbarung durch AGB ist sie dagegen regelmäßig wegen eines Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam.108 Sofern die Vollständigkeitsklausel unwirksam ist, kann der Unternehmer für alle Leistungen, die nicht in der detaillierten Leistungsbeschreibung aufgeführt sind, eine Mehrvergütung verlangen, da diese Leistungen nicht zum Bausoll gehören.109

C) ÜBERTRAGUNG VON PLANUNGSLEISTUNGEN
Fraglich ist, ob der Unternehmer einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung hat, wenn ihm Planungsleistungen übertragen werden und sich in der Umsetzung der Ausführungsplanung Planungsfehler zeigen. Zur Beantwortung dieser Frage muss differenziert werden welche Planungsleistungen dem Unternehmer übertragen wurden und wann der Fehler aufgetreten ist, da sich ein Fehler in einer früheren Planungsphase in den folgenden Planungsphasen fortsetzt110 und der Unternehmer grundsätzlich nicht kostenfrei die Planungsmangel des Bestellers korrigieren muss.111
Werden dem Unternehmer Planungsaufgaben einschließlich der Entwurfsplanung übertragen, hat der Unternehmer die Zielvorgaben des Bestellers planerisch in die Tat umzusetzen und hieraus eine richtige, also vollständige und fehlerfreie, Ausführungsplanung abzuleiten.112 In diesem Fall beruht der Fehler ausschließlich auf der Planung des Unternehmers. Daher hat der Unternehmer alle erforderlichen Leitungen zum vertraglich vereinbarten Preis zu erbringen und somit keinen Anspruch auf eine Mehrvergütung.113 Wird dem Unternehmer zwar nicht die Entwurfsplanung dafür aber die Ausführungsplanung übertragen, so beurteilt sich die Frage der Mehrvergütung danach, ob die notwendige Leistung bereits in der Entwurfsplanung erforderlich war oder erst bei der Ausführungsplanung. Bei ersterem hat der Unternehmer einen Anspruch auf eine Zusatzvergütung, bei letzterem nicht,114 da der Unternehmer in diesem Fall nur für die Ausführungsplanung verantwortlich ist.

5. GEWÄHRLEISTUNG
Sofern erst nach der Abnahme des hergestellten Werkes erkennbar wird, dass das Werk mangelhaft ist weil notwendige Zusatzleistungen nicht ausgeführt wurden, hat der Unternehmer für den Mangel nach den §§ 634 ff. BGB einzustehen.

A) NACHERFÜLLUNG
Bei der Nacherfüllung (§§ 634 Nr. 1; 635 BGB) ist zu beachten, dass der Unternehmer gemäß § 635 II BGB die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen hat. Diese Kostentragungspflicht entfallt aber in Hohe der Sowieso- Kosten.115
Nach der Mängelbeseitigung hat der Unternehmer einen selbstständig einklagbaren Vergütungsanspruch gegen den Besteller,116 der wie bei der Leistungserbringung im Ausführungsstadium im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung direkt aus dem Vertrag herzuleiten ist.117
Vor der Mängelbeseitigung kann der Unternehmer die Nacherfüllung von einer Sicherheitsleistung durch den Besteller abhängig machen (vgl. § 648a BGB), da die Vorleistungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet, wie § 641 I BGB zeigt.118 Einen Anspruch auf Vorauszahlung hat er jedoch nicht, da der Besteller ebenso wenig vorleistungspflichtig ist,119 so dass eine Sicherheitsleistung die einzig interessengerechte Losung fur diese Situation darstellt.

B) SCHADENS- UND AUFWENDUNGSERSATZ
Im Rahmen eines Schadensersatzanspruches oder eines Aufwendungsersatzanspruches muss der Besteller sich die ersparten Aufwendungen bei der Schadens- bzw. Aufwendungsersatzberechnung anrechnen lassen,120 nachdem der Unternehmer die notwendige Leistung nicht erbracht hat und er somit keinen Vergütungsanspruch hat, den er dem Besteller entgegenhalten kann, der Besteller aber nicht besser stehen darf, als er bei ordnungsgemäßer Ausschreibung gestanden hatte.

C) RÜCKTRITT/ MINDERUNG
Bei einem Rücktritt oder einer Minderung stellt sich die Frage nach einem Ersatz der Sowieso- Kosten nicht. Hier werden nur die gegenseitigen Leistungen rückabgewickelt beziehungsweise der tatsächliche Wert der erbrachten Leistung vergütet und die notwendigen Zusatzleistungen nicht erbracht.

III. SCHLUSSBETRACHTUNG
Im Ergebnis lasst sich folglich festhalten, dass der Unternehmer unabhängig von der Art der Leistungsbeschreibung einen Erfolg im Sinne eines funktionsfähigen Werkes schuldet und hierfür alle erforderlichen Leistungen erbringen muss. Dies ist auch in der Praxis soweit unstreitig. Die Streitigkeiten beginnen in der Regel erst in dem Moment, in dem es um die Feststellung geht, welche Leistungen vom Bausoll erfasst werden und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind. Es ist daher den Bauvertragsparteien anzuraten genau festzulegen, welche Leistungen zum Bausoll gehören, so dass unnötige Rechtsstreitigkeiten vermieden werden können.

Fußnoten: 2 MK, Busche § 631 Rnr.115.

3 Der Begriff Auftragnehmer wird synonym hierzu verwendet.

4 Der Begriff Auftraggeber wird synonym hierzu verwendet.

5 Die Definition des Bausolls ist sehr uneinheitlich, bestimmt nach der hiesigen Ansicht aber welche Leistungen der Unternehmer zum vertraglich vereinbarten Preis zu erbringen hat. Vgl. hierzu: Kapellmann/ Messerschmidt, Kapellmann § 2 VOB/B Rnr.27; Markus, BauR 1a/2004, 180, 181 FN.1; Motzke, NZBau 2002, 641, 647.

6 Werner/ Pastor, Werner Rnr.994.

7 PWW, Leupertz § 631 Rnr.1; Kapellmann, NJW 2008, 257, 260.

8 Die Leistungsbeschreibung konkretisiert die von dem Unternehmer geschuldete Leistung und kann rein detailliert, rein funktional, aber auch in gemischter Form mit funktionalen und detaillierten Elementen erfolgen. Sie darf nicht mit den Begriffen Einheitspreisvertrag und Pauschal(preis) vertrag gleichgesetzt werden, da es sich bei den letztgenannten Begriffen nur um Fragen der Gegenleistung handelt. Vgl. hierzu: Englert/ Motzke/ Wirth, Wirth/ Wurfele § 631 Rnr.66, 205; Werner/ Pastor/ Muller Seite 540.

9 Werner/ Pastor/ Muller Seite 318.

10 Werner/ Pastor, Werner Rnr.994.

11 jurisPK- BGB, Rosch § 631 Rnr.5; Kapellmann, NJW 2005, 182, 186.

12 Englert/ Motzke/ Wirth, Wirth/ Wurfele § 631 Rnr.5; MK, Busche § 631 Rnr.111.

13 Dies wird auch Erfolgssoll genannt. Vgl. hierzu: Motzke, NZBau 2002, 641, 647.

14 MK, Busche § 631 Rnr.65; PWW, Leupertz § 631 Rnr.1; jurisPK- BGB, Rosch § 631 Rnr.93; Staudinger, Peters § 631 Rnr.8; Englert/ Motzke/ Wirth, Wirth/ Wurfele § 631 Rnr.196.

15 MK, Busche § 631 Rnr.64; Staudinger, Peters § 631 Rnr.8; Bamberger/ Roth, Voit § 631 Rnr.32.

16 BGH, NJW 2008, 511, 512; Staudinger, Peters § 631 Rnr.10; Motzke, NZBau 2002, 641, 642.

17 BGH, BauR 2003, 388.

18 BGH, BauR 2002, 935; BGH, BauR 1993, 595.

19 Dieses wird auch globale Leistungsbeschreibung genannt.

20 Englert/ Motzke/ Wirth, Wirth/ Wurfele § 631 Rnr.214; Roquette/ Paul, BauR 2004, 736, 737; Roquette, NZBau 2001, 57, 59.

21 Berg/ Vogelheim/ Wittler, Berg/ Vogelheim/ Weber/ Wittler Rnr.67.

22 Vgl. hierzu: Putzier, Der unvermutete Mehraufwand fur die Herstellung des Bauwerks, Leistungspflicht und Vergutung bei unterbliebener Vertragsanpassung, Dusseldorf, 1997, Seite 70 ff.; Grimme, MDR 1989, 20.

23 Palandt, Sprau Einf v § 631 Rnr.16; jurisPK– BGB, Rosch § 631 Rnr.42.

24 Vgl.: Kapellmann/ Schiffers Band 1, Rnr.104; Putzier Seite 68.

25 PWW, Leupertz § 631 Rnr.1; MK, Busche § 631 Rnr.65; Putzier Seite 70/71.

26 Kapellmann/ Schiffers Band 1 Rnr.104/ 105; Kapellmann/ Schiffers Band 2, Rnr.5, 406; Englert/ Motzke/ Wirth, Wirth § 632 Rnr.180.

27 BGHZ 139, 244; jurisPK– BGB, Rosch § 631 Rnr.93; MK, Busche § 633 Rnr.14; Bamberger/ Roth, Voit § 631 Rnr.32, Leupertz, BauR 2005, 775, 784/ 785.

28 Voit, ZfIR 2007, 157; Putzier Seite 72.

29 soweit ersichtlich unbestritten: BGH, NJW 2008, 511, 512; Englert/ Motzke/ Wirth, Wirth/ Wurfele § 631 Rnr.199 ff.; Kleine- Moller/ Merl, Kleine- Moller § 10 Rnr.397; MK, Busche § 633 Rnr.14; Palandt, Sprau § 633 Rnr.6; PWW, Leupertz § 633 Rnr.1.

30 Voit, ZfIR 2007, 157.

31 BGHZ 139, 244; Kniffka/ Koeble, Kniffka 6. Teil Rnr.22; PWW, Leupertz § 631 Rnr.1.

32 Englert/ Motzke/ Wirth, Wirth/ Wurfele § 631 Rnr.201.

33 Palandt, Sprau § 645 Rnr.2; Jauernig, Mansel § 645 Rnr.2, Kohler, NJW 1993, 417, 418.

34 Auf die Frage, welche Auswirkungen eine Ubertragung von Planungsaufgaben auf die Vergutung des Unternehmers hat: Siehe unter: II. 4. c).

35 Messerschmidt/ Voit, Drossart § 633 Rnr.28; MK, Busche § 633 Rnr.8; Palandt, Sprau § 633 Rnr.3.

36 Palandt, Sprau § 633 Rnr.3; MK, Busche § 633 Rnr.7.

37 MK, Busche § 633 Rnr.12; Weyer, BauR 2003, 613, 617.

38 jurisPK– BGB, Mahler § 633 Rnr.13; MK, Busche § 633 Rnr.10, 12.

39 BGH, NJW 2008, 511, 512; Messerschmidt/ Voit, Drossart § 633 Rnr.29; Kniffka/ Koeble, Kniffka 6. Teil Rnr.23; MK, Busche § 633 Rnr.14.

40 Regierungsentwurf zum SchuModG Seite 498/499, BT-Drucks 14/6040 Seite 212/213.

41 BGH, NJW 2008, 511, 512.

42 Weyer, BauR 2003, 613, 616.

43 PWW, Leupertz § 633 Rnr.21; Vorwerk, BauR 2003, 1, 4.

44 Weyer, BauR 2003, 613, 616.

45 Vgl.: MK, Busche § 633 Rnr.20/21; Ingenstau/ Korbion, Wirth § 13 Nr.1 VOB/B Rnr.35.

46 BGHZ 139, 16; BGH, BauR 1995, 230.

47 BT-Drucks 14/6040 Seite 261.

48 Ingenstau/ Korbion, Wirth § 13 Nr.1 VOB/B Rnr.35; BT-Drucks 14/ 6040 Seite 261.

49 Allg. Ansicht, vgl. nur: BT- Drucks 14/6040 Seite 261; MK, Busche § 633 Rnr.22.

50 Siehe oben unter: II. 2.

51 Dies ist eine sehr praxisrelevante Problematik, die z.B. dann vorliegt, wenn sich bei Warmedammarbeiten zwischen Vertragsschluss und Abnahme des Werkes die Anforderungen an die Starke der Warmedammstoffe andern.

52 Kapellmann/ Langen Rnr.223; Haerendel, Sowieso- Kosten und weitere zusatzliche Kosten infolge Fehlplanung, Dusseldorf, 1999, Seite 15.

53 Standige Rechtssprechung, zuletzt: BGH, NJW 2008, 511, 513.

54 BGH, NJW 2008, 511, 513.

55 BGH, NJW 2008, 511, 513; MK, Busche § 634 Rnr.79; Englert/ Motzke/ Wirth, Fuchs § 634 Rnr.14/ 15.

56 Vgl.: BGH, NJW 2008, 511, 513; Werner/ Pastor, Pastor Rnr.1519; Ingenstau/ Korbion, Wirth § 13 Nr. 3 Rnr.2 VOB/B; Kniffka/ Koeble, Kniffka 6. Teil Rnr.57; Nicklisch/ Weick, Nicklisch § 13 VOB/B Rnr.13; Beck’scher VOB- Kommentar, Hofmann/ Ganten/ Kohler § 4 Nr. 3 Rnr.22; Englert/ Motzke/ Wirth, Fuchs § 634 Rnr.16.

57 MK, Busche § 631 Rnr.86/ 87; Staudinger, Peters § 632 Rnr.19.

58 Palandt, Sprau § 632 Rnr.4.

59 Soergel, Teichmann § 631 Rnr.25.

60 MK, Busche § 631 Rnr.88.

61 Kapellmann unterscheidet insoweit zwischen Detail- und Global-Pauschalvertrag. Vgl. hierzu: Kapellmann/ Schiffers Band 2, Rnr.2, 11, 400 ff.

62 Kapellmann/ Messerschmidt, Kapellmann § 2 VOB/B Rnr.4.

63 OLG Hamm, BauR 2002, 319, 320; MK, Busche § 631 Rnr.89, 118.

64 MK, Busche § 631 Rnr.88.

65 Bspw.: OLG Hamm, BauR 2002, 319, 320; Werner/ Pastor, Werner Rnr.1136- 1140, 1163; Kniffka/ Koeble, Kniffka 5.Teil Rnr.64; a.A. aus beweisrechtlichen Uberlegungen auf die im Rahmen dieser Arbeit nicht naher eingegangen werden kann: BGH, BauR 1992, 505, 506; BGH, NJW 1981, 1442, 1443; Kapellmann/ Messerschmidt, Kapellmann § 2 VOB/B Rnr.132.

66 Kniffka/ Koeble, Kniffka 5.Teil Rnr.64; Werner/ Pastor, Werner Rnr.1138.

67 Weyer, BauR 1981, 288, 291; wohl auch: Werner/ Pastor, Werner Rnr.1138; Staudinger, Peters § 632 Rnr.38.

68 Kapellmann, NJW 2005, 182, 187; Motzke, NZBau 641, 642; Leupertz, BauR 2005, 775, 785; Markus, BauR 2004, 180, 183; Weise, NJW-Spezial 2006, 501, 502.

69 Motzke, NZBau 2002, 641, 647, Kapellmann, NJW 2005, 182, 186; Weise, NJW-Spezial 2006, 501, 502.

70 Palandt, Sprau § 633 Rnr.6; MK, Busche § 633 Rnr.14; Markus, BauR 1a/2004, 180.

71 Messerschmidt/ Voit, von Rintelen lit. H Rnr.4; Kapellmann/ Schiffers Band 2 Rnr.401.

72 Vgl.: Kapellmann, NJW 2005, 182, 188.

73 Kapellmann, NJW 2005, 182, 188; Messerschmidt/ Voit, von Rintelen lit. H Rnr.8.

74 MK, Busche § 631 Rnr.92.

75 BGH, NJW 2004, 502, 505; MK, Busche § 631 Rnr.92; Englert/ Motzke/ Wirth, Wurfele § 632 Rnr.187.

76 Siehe oben unter II. 1. b).

77 Kapellmann/ Messerschmidt, Kapellmann § 2 VOB/B Rnr.105; Kapellmann, Jahrbuch Baurecht 1999, 1, 16/17.

78 Englert/ Motzke/ Wirth, Wirth/ Wurfele § 631 Rnr.209; Heddaus, ZfBR 2005, 114, 115.

79 Englert/ Motzke/ Wirth, Wirth/ Wurfele § 631 Rnr.213.

80 Messerschmidt/ Voit, von Rintelen lit. H Rnr.7; MK, Busche § 631 Rnr.89/ 90.

81 „Beauftragen“ wird im allgemeinen und juristischen Sprachgebrauch haufig beim Werkvertrag verwendet, so dass dieser Begriff nicht auf einen unentgeltlichen Auftrag hindeutet, sondern die Bestellung des Werkes meint.

82 BGH, NJW 1997, 1982.

83 BGH, NZBau 2002, 325, 327.

84 Sowieso- Kosten sind Mehrkosten fur bestimmte Einzelleistungen, die in der dem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung ursprunglich nicht bzw. nicht in dieser Form vorgesehen waren, aber notwendig sind um das eigentliche Vertragsziel zu erreichen. Vgl. hierzu: Haerendel Seite 23/ 24/ 32.

85 Vgl. nur: BGHZ 90, 344; Palandt, Sprau § 633 Rnr.6; MK, Busche § 635 Rnr.24.

86 Haerendel Seite 24/ 25.

87 Die Vorteilsausgleichung beruht auf dem Grundgedanken, dass der Geschadigte durch den Schadensfall nicht besser gestellt werden darf, als er ohne denselben stunde. Der Geschadigte muss sich daher die durch den Schadensfall gewonnenen Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anrechnen lassen.

88 BGH, NJW 1984, 2457, 2458.

89 BGH, BB 1992, 1162; Palandt, Heinrichs Vorb v § 249 Rnr.124.

90 Fruh, BauR 1992, 160, 163; wohl auch: Beck’scher VOB- Kommentar, Kohler § 4 Nr. 7 Rnr.85.

91 Putzier Seite 132/133.

92 Putzier Seite 133, Haerendel Seite 81.

93 Staudinger, Peters § 632 Rnr.32; MK, Busche § 632 Rnr.2; Palandt, Sprau § 632 Rnr.1.

94 BGHZ 158, 201, 207; BGHZ 84, 1, 7.

95 a.A. Haerendel Seite 85. Haerendel verkennt jedoch, dass eine erganzende Vertragsauslegung zu einer abschliesenden Regelung gegenuber der GoA fuhren kann, also die erganzen Vertragsaulegung die GoA ausschliest und nicht umgekehrt die GoA eine erganzende Vertragsauslegung ausschliest. Vgl. hierzu: Staudinger, Bergmann Vorbem zu §§ 677 ff. Rnr.188.

96 Siehe oben unter: II. 4. b) aa) (2.) (a).

97 BGHZ 158, 201, 207; BGHZ 84, 1, 7.

98 Siegburg, FS Korbion Seite 411, 422; Haerendel Seite 82/ 83; im Ergebnis ebenso: Staudinger, Peters § 634 Rnr.20.

99 MK, Busche § 635 Rnr.24; Staudinger, Peters § 634 Rnr.20; Haerendel Seite 83.

100 MK, Seiler § 677 Rnr.43; Palandt, Sprau § 677 Rnr.7.

101 Siehe oben unter: II. 4. b) aa) (2.) (b).

102 Messerschmidt/ Voit, Leupertz lit. K Rnr.52; Leupertz, BauR 2005, 775, 786.

103 Fur nicht notwendige Zusatzleistungen bleibt ein Vergutungsanspruch uber die Vorschriften der GoA aber weiterhin moglich, da diese Leistungen nicht vom Auftraggeber geschuldet werden und daher „ohne

104 Messerschmidt/ Voit, Leupertz lit. K Rnr.52; Leupertz, BauR 2005, 775, 786.

105 BGH, NJW-RR 1999, 923, 924; BGHZ 90, 69, 74; Erman, Hohloch § 313 Rnr.33.

106 BGHZ 124, 64; Haerendel Seite 42.

107 Kapellmann/ Schiffers Band 2 Rnr.285, 406; Heddäus, ZfBR 2005, 114,

116; Roquette/ Paul, BauR 2004, 736, 737.

108 Kapellmann/ Schiffers Band 2, Rnr.407, 444; Heddäus, ZfBR 2005, 114, 117.

109 Roquette/ Paul, BauR 2004, 736, 738.

110 Fuchs, BauR 1a/2004, 264, 268/269.

111 Kapellmann, NJW 2005, 182, 186.

112 Kapellmann, NJW 2005, 182, 188.

113 BGHZ 126, 326, 335; BGHZ 91, 206, 211; Kapellmann/ Schiffers Band 2 Rnr.541; Fuchs, BauR 1a/2007, 264, 271.

114 Kapellmann, NJW 2005, 182, 188. Etwas anderes gilt dann, wenn der Unternehmer das Risiko der Fehlplanung des Bestellers vertraglich übernommen hat. Vgl. hierzu: BGHZ 173, 314; Kapellmann, NJW 2008, 257, 260; Voit, ZfIR 2007, 157, 160/161.

115 MK, Busche § 635 Rnr.20.

116 BGHZ 90, 344, 348.

117 Siehe oben unter: II. 4. b) aa) (2.) (b); MK, Busche § 635 Rnr.24; Staudinger, Peters § 634 Rnr.20.

118 BGHZ 90, 344, 348.

119 BGHZ 90, 344, 350; Staudinger, Peters § 634 Rnr.17; MK, Busche § 635 Rnr.25.

120 BGHZ 91, 206, 209/210; MK, Busche § 634 Rnr.48.