Dr. Matthias Niedzwicki (Kreis Lippe), in Iurratio 2008, Heft 2, S. 14 f.

A. Einleitung
Das GO-Reformgesetz1 – Gesetz zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung – veränderte mit seinem Inkrafttreten am 17. Oktober 2007 zahlreiche kommunalrechtliche Vorschriften u. a. auch in der Gemeindeordnung NRW.2 Mit dieser Reform des Kommunalrechts verfolgt der Landesgesetzgeber das Ziel, den Bürgerinnen und Bürgern vor Ort mehr Entscheidungsmöglichkeiten zu geben, indem die (direkt-) demokratische Beteiligung der Bürgerinnen und Bürger gestärkt werden sollte. Um dieses Anliegen zu verwirklichen wurde auch das Instrument eines Rats- bzw. Kreisbürgerentscheides (§ 26 Abs. 1 GO NRW, § 23 Abs. 1 KreisO NRW) geschaffen. Der Stärkung der direktdemokratischen Beteiligung der Bürgerinnen und Bürger dient ferner auch die Einführung einer sog. Sperrwirkung eines vom Rat für zulässig erklärten Bürgerbegehrens (§ 26 Abs. 6 GO NRW, § 23 Abs. 6 KreisO NRW).
Die bisher in den einzelnen Bundesländern initiierten Bürgerbegehren haben vielfältige Themen zum Gegenstand. In den Bundesländern Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein, Bayern und Hessen dominierten mit zusammen ca. 60 bis 70 % die Themenkomplexe „Öffentliche Einrichtungen“ und „Planungsentscheidungen bzw. Verkehrsprojekte“. 3 Dabei wurden hier Infrastruktur, Versorgung, Soziales und Bildung von dem Begriff der Öffentlichen Einrichtung umfasst. Die einzelnen Themen eines Bürgerbegehrens variierten in den einzelnen Bundesländern auch in Abhängigkeit der Reichweite des sog. Negativkatalogs (§ 26 Abs. 5 Nr. 1 bis 10 GO NRW) und dessen Auslegung und Anwendung im Einzelfall. In Nordrhein-Westfalen können viele „Planungsentscheidungen bzw. Verkehrsprojekte“ nicht zulässiger Gegenstand eines Bürgerbegehrens werden, da sie nach § 26 Abs. 5 Nr. 5 und Nr. 6 GO NRW ausgeschlossen sind.4 Die in den einzelnen Bundesländern inhaltlich unterschiedlichen Negativkataloge sind auch Ursachen für die festgestellte und teilweise hohe Anzahl unzulässiger Bürgerbegehren.5 So wurde für das Land Nordrhein-Westfalen ein Wert von 35, 1 % im Verhältnis zum Bundesdurchschnitt von 27, 9 % ermittelt. Dieser Wert erhöht sich sogar noch auf 39, 5 %, wenn nur jene Bürgerbegehren, die tatsächlich auch eingereicht wurden, den Berechnungen zugrunde gelegt werden.
In Nordrhein-Westfalen wurden ca. 40 % der landesweit initiierten Bürgerbegehren aufgrund Themenausschlusses und ca. 32 % aufgrund eines mangelhaften Kostendeckungsvorschlags für unzulässig erklärt6.

B. Bürgerbegehren und Entscheidungen der Gemeindeorgane
Auch zeitlich nach dem Inkrafttreten des GO-Reformgesetzes stellte das OVG NRW mit Beschluss vom 06.12.2007 klar, dass grundsätzlich weder für den Rat noch für andere Organe oder Behörden eine „Entscheidungssperre“ bestehe, wenn parallel ein denselben Sachverhalt betreffendes Verfahren zur Herbeiführung eines Bürgerbegehrens bzw. Bürgerentscheids betrieben wird.7 Dies wird u. a. damit begründet, dass das repräsentativ-demokratische System durch die Einführung eines Bürgerbegehrens bzw. eines Bürgerentscheides als Element der direkten Demokratie ergänzt und nicht überlagert worden sei. Beide Entscheidungsformen sind nach Ansicht der Rechtsprechung gleichwertig, sodass ein Sicherungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO zu Gunsten des Bürgerbegehrens selbst dann nicht bestehe, wenn im Einzelfall eine Entscheidung des Rates dadurch einen faktischen Vorrang erhält, dass diese Entscheidung wegen der Schwerfälligkeit des Verfahrens zur Herbeiführung eines Bürgerentscheids schon vor dessen Abschluss in die Tat umgesetzt werden kann.8 Ferner ist der Bürgermeister nach § 62 Abs. 2 S. 2 GO NRW verpflichtet, auch dem Bürgerbegehren inhaltlich entgegenstehende Beschlüsse des Rates auszuführen. Das Bürgerbegehren ist somit der Gefahr ausgesetzt, dass durch Rat und Verwaltung vollendete Tatsachen geschaffen werden, die den Erfolg des Bürgerbegehrens vereiteln könnten.
Gegenstand eines Bürgerbegehrens kann grundsätzlich nur eine Entscheidung über Angelegenheiten der Gemeinde sein.9 So wird zum Beispiel ein Bürgerbegehren, welches darauf gerichtet ist, dass ein Grundstück im Eigentum der Gemeinde verbleiben soll, unzulässig, sobald das Grundstück in das Eigentum eines anderen übergegangen ist.10 Die Entscheidung über den Eigentumswechsel ist dann bereits gefallen. Resolutionsartige Meinungsbekundungen oder bloße Vorgaben an den Rat für eine von ihm noch zu treffende Entscheidung sind als Bürgerbegehren unzulässig.11 Das Bürgerbegehren richtet sich in der Regel auch nicht auf eine Entscheidung zum Rückerwerb, da dies nicht von der Fragestellung erfasst ist und eine Fragestellung nach der Rechtsprechung des OVG NRW nicht zwischenzeitlich den veränderten Umständen angepasst werden kann.12
Da der Landesgesetzgeber nunmehr eine Sperrwirkung eines durch den Rat für zulässig erklärten Bürgerbegehrens angeordnet hat, wollte er die Effektivität des Instruments eines Bürgerbegehrens steigern. Im Falle der Feststellung der Zulässigkeit ist es den Gemeindeorganen untersagt, dem Bürgerbegehren entgegenstehende Entscheidungen zu treffen und somit vollendete Tatsachen zu schaffen. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn zu diesem Zeitpunkt schon Verpflichtungen der Kommune hierzu bestanden haben. Ebenso hat der Landesgesetzgeber einen bis dahin bestehenden Streit entschieden. Nach der bisherigen Rechtslage vor dem Inkrafttreten des GO-Reformgesetzes war es umstritten, ob aus dem Initiativrecht der Bürgerschaft, welches auf die Durchführung eines Bürgerentscheids gerichtet war, auch ein Unterlassungsanspruch hergeleitet werden konnte, der die Gemeindeorgane verpflichtete dem Bürgerbegehren entgegenstehende Entscheidungen zu unterlassen und im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO gesichert werden konnte.13 Dieser Anspruch wurde jedoch von der Rechtsprechung mit den eingangs genannten Argumenten abgelehnt. Der § 26 Abs. 6 S. 6 GO NRW wurde von dem Gesetzgeber durch Art. I Nr. 7 Buchst. c des GO-Reformgesetzes in bewusster Abkehr von dieser Rechtsprechung in die Gemeindeordnung NRW eingefügt.14

I. Feststellung der Zulässigkeit und Sperrwirkung
Die Feststellung der Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens durch den Rat ist insbesondere nach dem Inkrafttreten des GO-Reformgesetzes von großer Bedeutung. Der Rat stellt unverzüglich fest, ob das Bürgerbegehren zulässig ist (§ 26 Abs. 6 S. 1 GO NRW). Die Feststellung der Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens durch den Rat entfaltet nach § 26 Abs. 6 S. 6 GO NRW eine Sperrwirkung. Ist die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens festgestellt, darf bis zur Feststellung des Ergebnisses des Bürgerentscheids eine dem Begehren entgegenstehende Entscheidung der Gemeindeorgane nicht mehr getroffen oder mit dem Vollzug einer derartigen Entscheidung nicht mehr begonnen werden, es sei denn, zu diesem Zeitpunkt haben rechtliche Verpflichtungen der Gemeinde hierzu bestanden.
Die Gemeindeorgane und somit auch der Rat werden eine dem Bürgerbegehren entgegenstehende Entscheidung in der Regel nur treffen oder mit dem Vollzug beginnen, wenn sie überzeugt sind, dass Bürgerbegehren sei rechtswidrig. Ansonsten laufen sie Gefahr, finanziellen oder politischen Schaden zu erleiden. Hält der Rat aber rechtlich unzutreffend das Bürgerbegehren für rechtwidrig, so wird er die Feststellung der Zulässigkeit offenkundig auch nicht treffen. In Ermangelung einer solchen Feststellung greift die Sperrwirkung des § 26 Abs. 6 S. 6 GO NRW nicht ein. Das Bürgerbegehren ist dann wieder der Gefahr der Schaffung von vollendeten Tatsachen ausgesetzt.

1. Anspruch auf Feststellung der Zulässigkeit
Die direktdemokratische Beteiligung der Bürgerinnen und Bürger ist in der Praxis aber nur dann effektiv gewährleistet, wenn die Vertreter des Bürgerbegehrens einen Anspruch auf unverzügliche Feststellung der Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens durch den Rat haben.
Ist das Bürgerbegehren rechtmäßig, so hat der Rat die Zulässigkeit festzustellen, da es sich um eine förmliche Feststellungsentscheidung und nicht um eine Ermessensentscheidung handelt.15 Es kommt nach dem klar gefassten Wortlaut des § 26 Abs. 6 S. 6 GO NRW nur die Feststellung der Zulässigkeit durch den Rat als Anknüpfungspunkt für die Entfaltung einer Sperrwirkung in Betracht. Andere Anknüpfungspunkte, zum Beispiel lediglich das Vorliegen eines bestimmten Unterschriftenquorums gemäß § 26 Abs. 4 GO NRW, scheiden daher aus. Nach § 26 Abs. 6 S. 1 GO NRW stellt der Rat unverzüglich fest, ob das Bürgerbegehren zulässig ist. Dabei bedeutet „unverzüglich“ im Rechtssinne „ohne schuldhaftes Zögern“. Dabei wurde vor dem Inkrafttreten des GOReformgesetzes vertreten, dass die Entscheidung über die Zulässigkeit auch in der nächsten turnusmäßigen Ratsitzung erfolgen könne und eine Sondersitzung nicht erforderlich sei.16
Diese Auslegung entspricht seit dem Inkrafttreten des GO-Reformgesetzes aber nicht mehr dem Willen des Gesetzgebers. Das Ineinandergreifen des § 26 Abs. 6 S. 1 und S. 6 GO NRW zielt darauf ab, die Mitwirkungsrechte der Bürgerinnen und Bürger zu stärken und zu sichern. So ist jetzt eine ggf. außerplanmäßige Ratssitzung erforderlich, falls eine spätere Entscheidung in einer turnusmäßigen Ratssitzung über die Feststellung der Zulässigkeit des Bürgerbegehrens den Sinn und Zweck des § 26 Abs. 6 S. 6 GO NRW vereiteln würde. Damit geht auch die Verpflichtung des Bürgermeisters einher, die Frage der Feststellung über die Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens ggf. als ersten Tagesordnungspunkt einer Ratssitzung anzusetzen.17

2. Organtreue und Entscheidungssperre
Schon vor dem Inkrafttreten des GO-Reformgesetzes konnte sich ein Anspruch auf Unterlassung von dem Bürgerbegehren entgegenstehenden Entscheidungen der Gemeindeorgane aus dem im Staatsrecht entwickelten und auf das Kommunalrecht übertragbarem Grundsatz der Organtreue ergeben.18 Dieser Grundsatz verpflichtet die Gemeindeorgane sich so gegenüber dem Bürgerbegehren zu verhalten, dass dieses seine gesetzlich eröffnete Entscheidungskompetenz ordnungsgemäß wahrnehmen kann.19 Nach Ansicht des OVG NRW ist es bei gegen den aus dem Staatsrecht entwickelten Grundsatz der Organtreue verstoßenen Handlungen der Gemeindeorgane ausreichend, wenn offen bleibt, ob das Ziel des Bürgerbegehrens noch erreicht werden könne. Eine Treuwidrigkeit setzt aber voraus, dass das Handeln eines Gemeindeorgans bei objektiver Betrachtung alleine dem Zweck diene, dem Bürgerbegehren die Grundlage zu entziehen, um damit eine direktdemokratische Willensbildung zu verhindern. Die sich aus dem Grundsatz der Organtreue ergebene Einschränkung der Handlungsmacht der Gemeindeorgane besteht von einer gesetzlich geregelten und automatischen Sperrwirkung unberührt. 20 Die Vertreter des Bürgerbegehrens tragen die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen Treueverstoßes.21

II. Prozessuale Umsetzung
Um die Rechte des Bürgerbegehrens effektiv zu sichern, müssen die Vertreter des Bürgerbegehrens vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, da eine Entscheidung in der Hauptsache nicht rechtzeitig ergehen wird. Ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO kommt dazu in Betracht. Aus § 123 Abs. 5 VwGO ergibt sich der Vorrang des hier aber nicht einschlägigen Verfahrens nach §§ 80, 80a VwGO, soweit es um vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit eines Verwaltungsaktes geht.22 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet, wenn das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Fraglich ist, ob ein Anordnungsanspruch besteht. Ein Anordnungsanspruch (Unterlassungsanspruch nach materiellem Recht) gerichtet gegen die Gemeindeorgane, alle dem Bürgerbegehren bis zur Feststellung des Ergebnisses der Bürgerentscheids entgegenstehenden Entscheidungen zu unterlassen, besteht nicht und kann § 26 Abs. 6 GO NRW auch nicht entnommen werden. Ein diesbezüglicher Antrag ist zulässig aber unbegründet. Auch wenn das Gericht in diesem Verfahren nach der gebotenen summarischen Prüfung zu dem Ergebnis kommt, dass das Bürgerbegehren zulässig sei, so folgt daraus nicht die Feststellungserklärung der Zulässigkeit des Bürgerbegehrens durch das Gericht selbst. Ebenfalls reicht es nicht aus, dass das Bürgerbegehren zulässig ist, um die Sperrwirkung zu entfalten. Ausweislich des klar gefassten Wortlauts des § 26 Abs. 6 S. 6 GO NRW erfolgt diese Zulässigkeitserklärung nur durch den Rat. Der Bürgermeister ist gemäß § 62 Abs. 2 S. 2 GO NRW verpflichtet, solange dem Bürgerbegehren entgegenstehende Beschlüsse auszuführen, bis die Sperrwirkung des § 26 Abs. 6 S. 6 GO NRW eingreift. Auch in der Hauptsache erklärt das Gericht nicht selbst die Feststellung, dass das Bürgerbegehren zulässig ist; diese Verpflichtung obliegt auch nach einem Urteil dem Rat.
Ein Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO folgt aber aus dem Ineinandergreifen von § 26 Abs. 6 S. 1 und S. 6 GO NRW. Ist das Bürgerbegehren nach der gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig, so wird dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, unverzüglich die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts festzustellen.
Ein Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO kann sich ferner auch aus dem im Staatsrecht nach den Grundsätzen der Organtreue entwickelten Unterlassungsanspruch gegen die Gemeindeorgane ergeben. Das Gericht kann dann den Gemeindeorganen aufgeben, konkrete Entscheidungen nicht zu realisieren. Da das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen dieses Unterlassungsanspruchs im Einzelfall nur schwer glaubhaft gemacht werden kann, erscheint der Antrag, dem Rat aufzugeben, die Feststellung der Zulässigkeit zu treffen, erfolgreicher, die direktdemokratischen Beteiligungsrechte der Bürgerinnen und Bürger auch prozessual zu sichern.

Fußnoten:
1
GV. NRW, S. 380.

2
Einen Überblick über die durch das GO-Reformgesetz eingetretenen Veränderungen geben v. Lennep/Wellmann, KommJur 2007, S. 401 ff.

3
Mehr Demokratie e. V. / Forschungsstelle „Bürgerbeteiligung und Direkte Demokratie“ der Philipps Universität Marburg (Hrsg.), Bürgerbegehrens-Bericht Deutschland 2007, S. 20.

4
Nach § 26 Abs. 5 Nr. 6 GO NRW ist ein Bürgerbegehren unzulässig über die Aufstellung, Änderung, Ergänzung oder Aufhebung von Bauleitplänen, obwohl gerade diese dem Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung (Planungshoheit) zuzuordnen sind.

5
Mehr Demokratie e. V. / Forschungsstelle „Bürgerbeteiligung und Direkte Demokratie“ der Philipps Universität Marburg (Hrsg.), Bürgerbegehrens-Bericht Deutschland 2007, S. 24.

6
Mehr Demokratie e. V. / Forschungsstelle „Bürgerbeteiligung und Direkte Demokratie“ der Philipps Universität Marburg (Hrsg.), Bürgerbegehrens-Bericht Deutschland 2007, S. 24, 25. 7 OVG NRW, Beschl. v. 06.12.2007, Az.: 15 B 1744/07; DVBl. 2008, S. 120 ff.; NWVBl. 2008, S. 106 ff.

8
OVG NRW, NWVBl. 2004, S. 312 f.

9
OVG NRW, NVwZ-RR 2002, S. 766; NWVBl. 2003, S. 466; NWVBl. 1998, S. 273; Wansleben, in: KV/GO, § 26, Anm. 2.1; Rehn/Cronauge, § 26, Anm. II. 2; Niedzwicki, Kommunalrecht in Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl., S. 170.

10
Vgl. etwa OVG NRW, DVBl. 2008, S. 120 ff.

11
OVG NRW, DVBl. 2008, S. 120 ff.; NVwZ-RR 2002, S. 766, NWVBl. 1998, 273.

12
OVG, NWVBl. 2003, 466.

13
VGH Kassel, NVwZ 1996, S. 721 f.; OVG Bautzen, NVwZ-RR 1998, S. 253; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1995, S. 411, 413; OVG NRW, NVwZ-RR 1997, S. 110, 111; NWVBl. 1998, S. 328; VGH Mannheim, NVwZ 1985, S. 288 f.; NVwZ 1994, S. 397; Burgi, in: Dietlein / Burgi / Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, § 2, Rdnr. 200; Hager, NVwZ 1994, S. 766, 767; Muckel, NVwZ 1997, S. 223, 224; Oebbecke, DöV 1995, S. 701, 706; Schliesky, DVBl. 1998, S. 169, 175.

14
LT-Drs. 14/3979, S. 133.

15
Wansleben, in: KV/GO, § 26, Anm. 5.2.

16
Rehn/Cronauge, § 26, Anm. VII. 1.

17
Niedzwicki, Kommunalrecht in Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl., S. 179.

18
Vgl. OVG, DVBl. 2008, S. 102, NWVBl. 2008, S. 106.

19
OVG, DVBl. 2008, S.102 f.

20
OVG, NWVBl. 2008, S. 106 f., NWVBl. 2004, S. 346, 348.

21
OVG NRW, NWVBl. 2004, S. 312 f.

22
Kopp/Schenke, § 123 VwGO, Rdnr. 4; Redeker, in: Redeker / v. Oertzen, § 123 VwGO, Rdnr. 1.