Prof. Dr. Florian Jacoby (Universität Bielefeld), in Iurratio 2008, Heft 2, S. 10ff.

Die juristische Ausbildung konzentriert sich zumeist auf den Kaufvertrag als den Paradefall des Austauschvertrages. Ungeachtet dessen darf der Student das Werkvertragsrecht nicht vernachlässigen. Das gilt nicht nur angesichts der enormen Bedeutung dieses Vertragstyps für die Praxis, insbesondere in Gestalt des Bauvertrages, sondern auch, weil Prüfungsaufgaben immer wieder dem Werkvertragsrecht entstammen. Im Folgenden sollen einige Aspekte des Werkvertragsrechts angerissen werden. Vielfach werden dabei aktuelle prüfungsrelevante Entscheidungen des BGH vorgestellt. Eine systematische Darstellung ist nicht angestrebt. Eine solche lässt sich finden im gerade in zweiter Auflage erscheinenden Staudinger-Band „Eckpfeiler des Zivilrechts“. 1 Der gesamte Band lässt sich unter www.staudinger-to-go.de (oder www.law-net.eu) kostenlos (!) herunterladen.2

A. Vertragsschluss
Die Parteien des Werkvertrages bezeichnet § 631 BGB als Besteller und Unternehmer. Der Vertragsschluss richtet sich vornehmlich nach den Regelungen des BGB-AT. Spezifische werkvertragliche Fragen wirft allerdings die Schwarzarbeit und die Einbeziehung der VOB in den Vertrag auf.

I. Schwarzarbeit
Der Gesetzgeber hat seine Bemühungen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verstärkt. Hervorzuheben ist das Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23. Juli 2004 (BGBl I, S. 1842). Dieses Artikelgesetz enthält zahlreiche Änderungen von Gesetzen auf den Gebieten des Steuer-, Gewerbe-, Sozial- und Arbeitsrechts. Vor allem aber ersetzt es das Schwarzarbeitsgesetz von 1995 durch das neue Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz – SchwarzArbG). Aus dem werkvertraglichen Blickwinkel stellt sich vornehmlich die Frage, inwieweit Verträge über Schwarzarbeit nach § 134 BGB unwirksam sind. Hierfür sind zwei unterschiedliche Formen der Schwarzarbeit zu unterscheiden: Nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG leistet Schwarzarbeit, wer „als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe selbstständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 der Handwerksordnung)“. Die Rechtsfolgen dieser Art von Schwarzarbeit sind in der Rechtsprechung schon länger geklärt (dazu a). Schwarzarbeit leistet aber nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG auch, wer „als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt“. Ein solches Verhalten bereiten Besteller und Unternehmer vor, wenn sie vereinbaren, dass der Unternehmer „ohne Rechung“ arbeiten soll. Zu dieser Konstellation ist eine neue Entscheidung des BGH zu beachten (dazu b).

1. Unternehmer ohne Eintragung in Handwerksrolle
Bauunternehmer müssen nach § 1 HandwO in die Handwerksrolle eingetragen werden. Sind sie nicht eingetragen, ist die Erbringung von Werkleistungen nach § 8 Abs. 1 SchwarzArbG ordnungswidrig. Die Ordnungswidrigkeit kann dabei nicht nur der Unternehmer (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG), sondern auch der Besteller (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG) begehen. Beschäftigt ein Besteller bewusst einen nicht in der Handwerksrolle eingetragenen Bauunternehmer, erfüllt er aber nicht nur den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit.3 Der abgeschlossene Werkvertrag ist wegen Verstoßes gegen § 134 BGB in Verbin-dung mit § 8 Abs. 1 SchwarzArbG nichtig.
Ansprüche auf Durchführung des Vertrages bestehen also nicht. Hat der Unternehmer seine Leistung bereits erbracht, ist nach den dann bestehenden Ansprüchen zu fragen:4 Wegen der Nichtigkeit des Vertrages scheiden vertragliche Ansprüche weiterhin aus. Folglich stehen dem Besteller keine Ansprüche aus Mängelhaftung (§ 634 BGB) zu. Der Unternehmer kann aber auch seinen Lohn nicht aus dem Vertrag, sondern allein aus Bereicherungsrecht (§ 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB) herleiten. Eigentlich würde dieser Anspruch an § 817 S. 2 BGB scheitern. Der BGH gestattet aber einen Gegeneinwand aus § 242 BGB, damit der Unternehmer nicht um jeglichen Anspruch gebracht wird. Der Umfang des Anspruchs bemisst sich gem. § 818 Abs. 2 BGB nach dem Wert dessen, was der Besteller erlangt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Besteller die Werkleistung – wie gerade schon erwähnt – ohne Ansprüche auf Mängelhaftung erlangt hat.

2. Ohne-Rechnung-Abrede
Mit der Abrede von Besteller und Unternehmer, dass der Vertrag „ohne Rechnung“ durchgeführt werden solle, hatte sich der BGH unlängst in zwei Entscheidungen vom 24. April 2008 zu befassen.5

Der BGH hält auch solche Verträge, die von der Bußgeldregelung in § 8 SchwarzArbG ersichtlich nicht erfasst werden, für nichtig. Er formuliert: „Gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist die der Steuerhinterziehung dienende Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834; vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742).“6 Das Verbotsgesetz nennt der BGH zwar nicht. Aus den zitierten Entscheidungen lässt sich aber schließen, dass § 370 Abgabenordnung (AO) gemeint ist, der die Steuerhinterziehung unter Strafe stellt.
Interessant sind die Rechtsfolgen, die der BGH aus der Nichtigkeit herleitet: Er bejaht – im Unterschied zu den geschilderten Rechtsfolgen bei fehlender Eintragung des Unternehmers in der Handwerksrolle – Mängelansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer. Dafür bietet er zwei Begründungen an. Jedenfalls verstoße es gegen § 242 BGB, wenn der Unternehmer sich zur Abwendung von Mängelansprüchen auf die Nichtigkeit des Vertrages wegen der Gesetzeswidrigkeit einer Ohne-Rechnung-Abrede berufe. Der BGH deutet aber zweitens an, dass der Vertrag bloß teilnichtig sein könnte. Es wäre nur die Ohne-Rechnung-Abrede unwirksam. Im Übrigen wäre der Vertrag nach § 139 BGB wirksam. Ob das der Fall ist, macht der BGH vor allem von der – im konkreten Fall nicht geklärten – Frage abhängig, ob der Vertrag auch ohne die Ohne-Rechnung-Abrede zum gleichen Werklohn geschlossen worden wäre.

3. Stellungnahme
Dass der BGH beide Konstellationen unterschiedlich bewertet, ist zu begrüßen. Denn im ersten Fall der fehlenden Eintragung in die Handwerksrolle will das Gesetz bereits die Durchführung des Werkvertrages nicht. Wer in der Handwerksrolle nicht eingetragen ist, soll auch nicht als Werkunternehmer tätig sein.
Ganz anders liegt es bei der Ohne-Rechnung-Abrede. Die Durchführung des Werkvertrages ist nicht zu beanstanden. Überhaupt erst durch die Durchführung des Werkvertrages wird die Steuerpflicht begründet. Betroffen ist zum einen die Umsatzsteuer und zum anderen – abhängig davon, ob der Unternehmer natürliche oder juristische Person ist – die Einkommens- oder Körperschafts-steuer des Unternehmers. Die Abrede, keine Rechnung ausstellen zu müssen, ist unbeachtlich. Denn das Umsatzsteuergesetz – in seiner Fassung, die es durch das Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23. Juli 2004 erhalten hat – verpflichtet jedenfalls den Bauhandwerker, eine Rechnung auszustellen (§ 14 Abs. 2 UStG), und den Besteller, die Rechnung zwei Jahre aufzubewahren (§ 14b Abs. 1 a. E. UStG). Beide Bestimmungen sind aber keine Verbotsgesetze, sondern schlicht zwingendes Recht. Auch verbietet der Straftatbestand der Steuerhinterziehung (§ 370 AO) nicht, eine Steuerpflicht zu begründen. Die einfachste Begründung, die Mängelhaftung des „ohne Rechnung“ arbeitenden Unternehmers zu begründen, besteht daher darin, ein Verbotsgesetz abzulehnen und die Wirksamkeit des Vertrages anzunehmen. Folge ist freilich, dass der Unternehmer die Umsatzsteuer aus dem vereinbarten Werklohn entrichten muss.

II. VOB/B
Wer sich mit dem Bauvertrag beschäftigt, muss sich die Bedeutung der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B, (VOB/B) verklaren:7 Die VOB entstammt dem Vergaberecht. Teil A der VOB enthält eine Regelung des Vergabewesens als solchem, Teil B einen Musterbauvertrag. Die VOB/B wird Bauverträgen aber nicht nur durch öffentliche Auftraggeber zugrundegelegt, sondern wird weithin auch im Verhältnis unter Privaten verwendet. Sie stellt eine Gesamtheit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar, was die Bestimmungen der §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 8 b ff BGB bestätigen. Das bedeutet, dass die Geltung der VOB/B im konkreten Fall vereinbart werden muss. Die VOB/B enthält detaillierte Regelungen zum Ablauf des Baugeschehens (§ 3 Ausführungsunterlagen, § 4 Ausführung, § 5 Ausführungsfristen, § 6 Behinderung oder Unterbrechung der Ausführung), zu Zahlungen (§ 2 Vergütung, § 16 Zahlung), zu Sicherheiten (§ 17), zu den Mängelansprüchen (§ 13). Viele Klauseln der VOB/B präzisieren freilich nur das, was sich im Grunde schon aus den §§ 241 Abs. 2, 242 BGB ergibt. Daher bietet sich ein Blick in die VOB/B auch dann an, wenn sie einmal nicht von den Vertragspartnern einbezogen worden ist.

B. Mängelhaftung
Nicht anders als im Kaufrecht dreht sich eine Reihe von Rechtsproblemen im Werkvertrag um die Haftung für Mängel.
I. Grundnorm der Mängelhaftung
Grundnorm der Mängelhaftung ist § 634 BGB. Der Kaufrechtler erkennt die Übereinstimmung mit § 437 BGB. Dem Besteller ist allerdings ein zusätzlicher Rechtsbehelf eingeräumt: Er hat nach §§ 637, 634 Nr. 2 BGB die Möglichkeit zur Selbstvornahme. Beachtung verdient insbesondere der Anspruch aus § 637 Abs. 3 BGB, Kostenvorschuss zu verlangen. Das Recht zur Selbstvornahme setzt aber auch im Werkvertragsrecht nach § 637 Abs. 1 BGB den Ablauf einer Nacherfüllungsfrist voraus. Setzt der Besteller keine Nachfrist und ist die Nachfrist auch nicht entbehrlich, liegt eine „eigenmächtige Selbstvornahme“ des Bestellers vor. Der eigenmächtige Besteller steht wie der eigenmächtige Käufer8 und der eigenmächtige Mieter9 rechtlos.10

II. Funktionsuntauglichkeit als Mangel
Der Begriff des Sachmangels ist in § 633 Abs. 2 BGB ganz ähnlich wie in § 434 Abs. 1 BGB geregelt. Beim Werkvertrag stellt sich allerdings die folgende spezifische Frage, ob ein Werk mangelhaft ist, wenn der Unternehmer zwar die von den Vertragsparteien vorgesehene Leistung erbracht und Ausführungsart eingehalten hat, das Werk aber nicht funktionstauglich ist. So hatte der BGH Ende 2007 über die Mangelhaftigkeit einer vom Unternehmer installierten Heizungsanlage zu befinden.11 Diese Heizungsanlage entsprach zwar den Vorgaben des Bestellers. Sie war aber nicht funktionstauglich, weil die vom Besteller geplante und von einem anderen Unternehmer errichtete Energiequelle (ein Blockheizkraftwerk) die Heizung nicht mit genügend Energie versorgte.
Man denkt einerseits, der Unternehmer habe doch ein mangelfreies Werk abgeliefert, weil das Werk über die vereinbarte Beschaffenheit verfügt (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB). Andererseits muss man doch vom Unternehmer verlangen, dass er den Besteller auf erkennbare Mängel seiner Planung aufmerksam macht. Entsprechend formuliert § 4 Nr. 3 VOB/B: „Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer, so hat er sie dem Auftraggeber unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitzuteilen; der Auftraggeber bleibt jedoch für seine Angaben, Anordnungen oder Lieferungen verantwortlich.“ Diese Pflichten des Unternehmers sollte man über § 241 Abs. 2 BGB auch außerhalb der VOB/B anerkennen. Problematisch bleibt, wie der Konflikt zwischen Beschaffenheitsvereinbarung einerseits und Prüfungs- und Aufklärungspflicht andererseits aufzulösen ist.
Der BGH geht davon aus, dass ein nicht funktionstaugliches Werk grundsätzlich mangelhaft sei, weil es nicht der von den Parteien vereinbarten Beschaffenheit entspreche. Eine jede Beschaffenheitsvereinbarung sei nämlich so zu verstehen, dass das Werk funktionstauglich sein müsse. Die Mängelhaftung treffe den Unternehmer aber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht, wenn er den Besteller auf diejenigen Bedenken hinweise, „die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen“. 12 Die Mangelhaftigkeit des Werkes hängt danach davon ab, inwieweit der Unternehmer seinen Prüfungs- und Aufklärungspflichten nachgekommen ist.

III. Erfüllungsort für Nacherfüllung
Liegt ein Mangel vor, ist der Unternehmer in erster Linie zur Nacherfüllung verpflichtet (§§ 635, 634 Nr. 1 BGB). Problematisch ist freilich, wo diese Nacherfüllung, vielfach ja in Form einer Reparatur, zu erfolgen hat. Der BGH hatte sich mit der Frage auseinanderzu setzen, ob der Ort der Herstellung einer Yacht (denke an Bielefeld) oder der Ort, an dem sich die Yacht vertragsgemäß befindet (denke an das Mittelmeer) einschlägig ist. Der BGH hat sich zutreffend für den letzteren Ort entschieden.13 Der Besteller hat also regelmäßig dem Unternehmer das mangelhaft hergestellte Werk nicht zur Reparatur zu bringen, sondern kann den Unternehmer dorthin rufen, wo sich das nachzubessernde Werk nunmehr befindet.

IV. Mängelhaftung in der werkvertraglichen Leistungskette
Der Werkunternehmer erbringt häufig die Werkleistung nicht in eigener Person, sondern bedient sich selbstständiger Erfüllungsgehilfen, die als Sub- oder Nachunternehmer bezeichnet werden. Der Hauptunternehmer hat dann die Fehler der Subunternehmer dem Besteller gegenüber zu vertreten (§ 278 BGB). Der BGH hatte im Jahre 2007 in zwei verschiedenen Fällen über die der Art nach gleiche Frage zu entscheiden: Der Besteller konnte gegen den Hauptunternehmer Mängelansprüche, die auf Fehlern von Subunternehmern beruhten, deswegen nicht (mehr) durchsetzen, weil sie verjährt oder durch Vergleich erloschen waren. Gestützt auf das Institut der Vorteilsausgleichung befand der BGH, dass dann auch Ansprüche des Hauptunternehmers gegen die Subunternehmer wegen ihrer mangelhaften Leistung ausgeschlossen sind.14 Diese Entscheidungen wecken allerdings Bedenken, weil sie dazu führen, dass im Werkvertrag zwischen Haupt- und Subunternehmer das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung gestört wird. Die besseren Argumente sprechen daher dafür, in diesen Fällen die Vorteilsausgleichung zu versagen.15

C. Kündigung von Werkverträgen
Viele Werkleistungen, namentlich Bauleistungen, sind langfristig zu erbringen. Dies wirft verschiedene rechtliche Probleme auf. Hier soll die vorzeitige Vertragsbeendigung angesprochen werden. So kann der Hausbau nach dem Rohbau oder bereits nach Gießen des Fundaments stecken bleiben. Die Vertragsbeendigung beruht meist auf einer Kündigung.

I. Kündigungsgründe
Es gibt Kündigungsgründe ganz verschiedener Art. § 649 BGB regelt die freie Kündigung des Bestellers. Der Besteller kann nach dieser Bestimmung den Unternehmer – ohne jeden Grund – von der Baustelle jagen, muss dann aber dem Unternehmer seine Vergütung (abzüglich ersparter Aufwendungen) zahlen (§ 649 S. 2 BGB).
Die Kündigung aus wichtigem Grund ist nur für Sonderfälle im Gesetz ausdrücklich geregelt: Der Unternehmer kann nach § 643 BGB kündigen, wenn der Besteller seine notwendige Mitwirkung nachhaltig unterlässt. Der Besteller kann bei wesent-licher Überschreitung eines Kostenanschlags kündigen (§ 650 Abs. 1 BGB). Darüber hinaus sollte man aber die Kündigung aus wichtigem Grund ganz allgemein zulassen. Vor der Reform des Schuldrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungs-gesetz war eine solche Kündigungsmöglichkeit in der Rechtsprechung anerkannt.16 Nach der Reform lässt sie sich zwar nicht auf § 314 BGB stützen, weil der Werkvertrag ungeachtet seines langfristigen Charakters kein Dauerschuldverhältnis ist, sondern auf den Leistungsaustausch bei Abnahme (vgl. § 641 Abs. 1 BGB) zugeschnitten ist. Die Kündigung aus wichtigem Grund lässt sich aber als ein auf die Zukunft beschränktes Begehren von Schadensersatz statt der Leistung in § 282 BGB verankern.

II. Kündigungsfolgen
Im Jahre 2006 hat der BGH zu den Wirkungen einer Kündigung im Werkvertrag Stellung genommen:17 Die Kündigung beende wie bei den Dauerschuldverhältnissen Miete und Dienstvertrag den Vertrag nur für die Zukunft. Der Vertrag sei daher aufzuteilen. Die bereits erbrachte Leistung sei grundsätzlich nach Maßgabe des abgeschlossenen Vertrages zu vergüten. Zusätzliche Probleme erwachsen, wenn die erbrachte Leistung mangelhaft ist. Nach Auffassung des BGH besteht insoweit ungeachtet der Kündigung die Pflicht des Unternehmers fort, das Werk mangelfrei zu errichten.
Was hinsichtlich der nicht erbrachten Leistung gilt, hängt vom Beendigungsgrund ab: Dem Unternehmer kann sein Anspruch im Grunde verbleiben (§ 649 Satz 2 BGB), er kann auf einen Schadensersatzanspruch verwiesen werden (§ 648a Abs. 5BGB) oder – im Falle der außerordentlichen Kündigung des Bestellers – seines Anspruchs in Gänze verlustig gehen.18

D. Reform des Werkvertragsrecht durch das FoSiG
Das Werkvertragsrecht entwickelt sich weiter. Dafür sorgt nicht nur die Rechtsprechung, für deren Entwicklung sich vorstehend Beispiele finden. Auch der Gesetzgeber verändert das Werkvertragsrecht. Am 26. Juni 2008 hat der Bundestag das Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG) verabschiedet, das – wenn der Bundesrat im September 2008 nicht den Vermittlungsausschuss anruft – noch im Laufe des Jahres 2008 in Kraft treten soll.19 Das Gesetz hat zwei zu unterscheidende Regelungsanliegen.

I. Durchsetzung und Sicherung von Werklohnforderungen
Das eine Regelungsziel betrifft entsprechend dem Titel des Gesetzes die Stärkung des Werkunternehmers in seinem Bestreben, seine Werklohnforderungen durchzusetzen und sich sichern zu lassen. Das vom Gesetzgeber insoweit angegangene Problem fußt auf der Vorleistungspflicht des Unternehmers. Nach dem gesetzgeberischen Leitbild hat der Unternehmer das Werk zunächst zu errichten. Seine Werklohnforderung kann er gem. § 641 BGB erst nach Abnahme beanspruchen. Zwar ist der Unternehmer, der wie ein Kfz-Mechaniker an beweglichen Sachen sein Werk herstellt, durch das (gesetzliche) Werkunternehmerpfandrechts nach § 647 BGB regelmäßig hinreichend gesichert. Es fehlt aber bislang für den Bauhandwerker, der sein Eigentum an den von ihm einzubauenden Materialien nach § 946 BGB verliert, an einer entsprechenden hinreichenden Sicherung. Die Insolvenz vieler Bauhandwerker ist die Folge. Das FoSiG setzt nun folgendermaßen an:
Durch eine Änderung von § 632a BGB soll es dem Unternehmer erleichtert werden, eine Abschlagszahlung zu verlangen. Durch eine Änderung von § 641 Abs. 2 BGB soll es dem Subunternehmer erleichtert werden, vom Hauptunternehmer seinen Lohn verlangen zu können.
Durch eine Änderung von § 641 Abs. 3 BGB soll das Zurückbehaltungsrecht des Bestellers wegen einer mangelhaften Leistung des Unternehmers (sog. Druckzuschlag) auf das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten beschränkt werden. § 641a BGB über die Fertigstellungsbescheinigung wird aufgehoben, weil diese Regelung sich nicht bewährt hat. Durch eine Änderung von § 648a BGB wird das Recht des Unternehmers gestärkt, eine Sicherheit für den vereinbarten Werklohn verlangen zu können.

Durch eine Änderung des § 649 S. 2 BGB wird eine Vermutungsregelung festgeschrieben. Macht der Besteller von seinem freien Kündigungsrecht nach § 649 BGB Gebrauch, kann der Unternehmer (neben der Vergütung für seine bereits erbrachte Leistung) im Zweifel 5 % der vereinbarten Vergütung verlangen, die auf den noch nicht erbrachten Teil seiner Leistung entfällt.

II. AGB-Kontrolle der VOB/B
Der zweite Regelungskomplex bezieht sich auf die AGB-Kontrolle der VOB/B.20 Heute ist anerkannt, dass eine Reihe von Bestimmungen der VOB/B für sich betrachtet der AGB-Kontrolle der §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 308, 309 BGB nicht standhalten, wobei die einen Bestimmungen den Unternehmer unangemessen benachteiligen, die anderen den Besteller. Die Rechtsprechung meint zum geltenden Recht eine Kompensation vornehmen zu können, indem sie eine Inhaltskontrolle nicht zulässt, wenn die VOB/B „insgesamt“ oder „als Ganzes“ vereinbart ist.21 Das entspricht dem, was §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 8 b ff BGB für einzelne Bestimmungen der VOB/B anordnen.
Das FoSiG hebt nun diese speziellen Regelungen in §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 8 b ff BGB auf und sieht eine allgemeine Regelung in § 310 Abs. 1 BGB vor. Danach soll bei Verträgen mit den bislang schon in § 310 Abs. 1 S. 1 BGB aufgeführten Vertragspartnern (Unternehmer, juristische Person des öffentlichen Rechts, öffentlich- rechtliche Sondervermögen) die VOB/B der Inhaltskontrolle entzogen sein, wenn die VOB/B in ihrer jeweils geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichung insgesamt einbezogen ist. Damit unterliegt jede einzelne Bestimmung der VOB/B der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB, wenn sie in einen Vertrag mit Verbrauchern einbezogen wird. Eine Inhaltskontrolle findet aber auch bei anderen Vertragspartnern statt, wenn nur Teile der VOB/B in den Vertrag einbezogen worden sind.

Fußnoten:
1
Peters/Jacoby, Werkvertrag, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, 2. Aufl. 2008, S. 733 - 771.

2
Zwar ist eine Registrierung bei diesem Internetportal des juristischen Fachverlags Sellier de Gruyter erforderlich. Registrierung und Download der Eckpfeiler sind aber kostenlos.

3
Hatte der Besteller keine Kenntnis von der Schwarzarbeit des Unternehmers entfällt seine Ordnungswidrigkeit und der Vertrag ist nach BGHZ 89, 369, 373 = NJW 1984, 1175, wirksam.

4
Dazu grundlegend BGHZ 111, 308 = NJW 1990, 2542.

5
BGH NZBau 2008, 434 u. 436.

6
BGH a.a.O., Rn. 8 bzw. Rn. 9 (Die Entscheidungen sind insoweit wortgleich.)

7
Ausführlicher zur VOB Peters/Jacoby (Fn. 1), S. 738 ff.

8
BGHZ 162, 291.

9
BGH NJW 2008, 1218.

10
Peters/Jacoby (Fn. 1), S. 767.

11
BGHZ 174, 110 = NJW 2008, 511.

12
BGHZ 174, 110 = NJW 2008, 511, Rn. 21.

13
BGH NJW-RR 2008, 724.

14
BGH NJW 2007, 2695 und 2697.

15
Peters/Jacoby (Fn. 1), S. 747; ausführlich Metzger, JZ 2008, 498 ff.; Peters JR 2008, 177 ff.

16
BGHZ 45, 372, 375; 31, 224, 229

17
BGHZ 167, 345 = NJW 2006, 2475 Rn 23.

18
Eingehender Peters/Jacoby (Fn. 1), S. 769 ff.

19
Der Gesetzestext findet sich in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BTDrucks. 16/9787, S. 4 - 7.

20
Zum geltenden Recht ausführlich Peters/Jacoby (Fn. 1), S. 740.

21
Grundlegend BGHZ 86, 135. Dabei ließ die Rechtsprechung zunächst unbedeutende Modifikationen zu, während sie jetzt jede Abweichung von der VOB/B mit einer vollen Inhaltskontrolle ahndet, BGHZ 157, 346 = NJW 2004, 1597.