Aktuelles und Grundsätzliches zum Betriebsübergang

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A. Ziele und Entwicklung
Den Regelungen zum Betriebsübergang liegt der gleiche Gedanke wie dem § 566 BGB im deutschen Mietrecht zugrunde: Die bloße Änderung des Betriebsinhabers soll für den Arbeitnehmer keine Konsequenzen haben. Ohne entsprechende Regelungen würde der Kündigungsschutz massiv eingeschränkt. Denn der Veräußerer, der dann keinen Betrieb hat und keine Arbeitnehmer mehr beschäftigt, könnte betriebsbedingt kündigen, vom Erwerber, zu dem der Arbeitnehmer keine vertraglichen Beziehungen hat, könnte keine Einstellung verlangt werden.1 Auf kollektiver Ebene werden durch die gesetzlichen Regelungen darüber hinaus die Kontinuität des Betriebsrats und die Aufrechterhaltung der kollektivrechtlichen Arbeitsbedingungen gewährleistet. Daneben sollen die Haftungsrisiken zwischen dem bisherigen Arbeitgeber und dem neuen Arbeitgeber angemessen verteilt werden.2 Der Richtlinie 2001/23/EG geht es damit ausweislich des 3. Erwägungsgrundes vorwiegend um den Arbeitnehmerschutz, was auch daran deutlich wird, dass aus Arbeitnehmersicht günstigere Regelungen nach Art. 8 beibehalten werden dürfen. Die deutsche Regelung zum Betriebsübergang in § 613 a BGB wurde nicht erst aufgrund europäischer Vorgaben geschaffen, sondern ging auf eine nationale Debatte über die Rechtsfolgen eines Betriebsinhaberwechsels zurück. Parallel zu den deutschen Diskussionen war auf europäischer Ebene eine Zunahme von Fusionen und Zusammenschlüssen beobachtet worden. Um den daraus entstehenden Risiken für Arbeitnehmer zu begegnen wurde die Richtlinie 77/187/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen beim Übergang von Unternehmen, Betrieben und Betriebsteilen am 14. 12. 1977 verabschiedet. Revidiert wurde die Richtlinie durch die Richtlinie 98/50/EG zur Änderung der Betriebsübergangsrichtlinie vom 29. 6. 1998. Die ursprüngliche Richtlinie 77/187/EWG und die Änderungsrichtlinie 98/50/EG wurden mit kleineren Änderungen als Richtlinie 2001/23/EG am 12. 3. 2001 neu verkündet. Nach wie vor wird die Entwicklung des Betriebsübergangsrechts maßgeblich durch den EuGH betrieben, der noch genauso wie in den ersten Jahren über wichtige Auslegungsfragen entscheidet.3

B. Vorliegen eines Betriebsübergangs
Einzige Voraussetzung der Richtlinie und des § 613 a BGB ist das Vorliegen eines Betriebsübergangs. In Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG wird er definiert als der rechtsgeschäftliche, identitätswahrende Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils, Unternehmens oder Unternehmensteils. Diese Definition bedarf der Erläuterung. In der Praxis bildet es oftmals einen Streitpunkt.4

I. Betriebs- und Unternehmensbegriff
Während in der ursprünglichen Richtlinie 77/187/EWG der Anwendungsbereich auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen beschränkt war, wurde er durch die Änderungsrichtlinie 98/50/EG auf Unternehmensteile erweitert. Der EuGH trennt zwischen diesen Begriffen jedoch nicht, sondern fasst sie alle in der Definition zusammen, nach der es sich um eine wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit handelt.5 Die Definition des EuGH geht über den Betriebsbegriff im Betriebsverfassungsrecht hinaus, nach dem es sich um eine Organisationseinheit handelt, innerhalb der ein Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern unter Einsatz von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt. Denn neben sächlichen und immateriellen Mitteln werden vom EuGH auch die personellen Betriebsmittel berücksichtigt, die bei betriebsmittelarmen Tätigkeiten entscheidend sind.6 Es muss sich um eine organisatorisch selbstständige Einheit handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks zumindest einen Teilzweck erfüllt. Der Zweck muss sich nicht vom Zweck des Gesamtbetriebs unterscheiden, allerdings ist eine eigene Teilidentität erforderlich. Eine untergeordnete Hilfsfunktion ist nach der Rechtsprechung des EuGH in Watson Rask ausreichend. Die wirtschaftliche Tätigkeit muss nach dem EuGH in Rygaard auf Dauer angelegt sein und nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt sein. Wirtschaftlich ist die Einheit nach Art. 1 Abs. 1 lit. c) nicht nur dann, wenn sie auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist.7 Die Wirtschaftlichkeit ist nur ausgeschlossen, wenn es sich um ausschließlich hoheitliche Befugnisse handelt.

II. Identitätswahrung
Zentral ist die Frage der Identitätswahrung. Bei der Beurteilung müssen nach dem EuGH sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden.

Namentlich nennt der EuGH sieben Kriterien, nämlich:
– die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs,
– den Übergang materieller Aktiva,
– den Übergang immaterieller Aktiva,
– die Übernahme der Hauptbelegschaft,
– den Übergang der Kundschaft,
– den Grad der Ähnlichkeit der Tätigkeit und
– die Dauer einer Unterbrechung der Tätigkeit.

Diese Kriterien dürfen nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind nur Teilaspekte einer Gesamtbewertung.8 Bei der Identitätswahrung handelt es sich somit um einen typologischen Begriff: Keines dieser Kriterien ist ein notwendiges, und keines ein hinreichendes Merkmal eines Betriebsübergangs. Entscheidend ist, ob ein funktionsfähiger Organisationszusammenhang teuren Maschinen gearbeitet wird, sind dagegen die materiellen Aktiva maßgeblich zu berücksichtigen. Dort ist dagegen die Übernahme der Hauptbelegschaft von nur untergeordneter Bedeutung.

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2. Übergang materieller Aktiva
Zu den materiellen Aktiva zählen alle körperlichen Betriebsmittel wie die Gebäude, die Maschinen, die Einrichtungsgegenstände oder der Fuhrpark. Seit dem Urteil Güney-Görres des EuGH12 ist auch geklärt, dass die materiellen Aktiva auch zu berücksichtigen sind, wenn sie nicht eigenwirtschaftlich genutzt werden, also nicht für andere Zwecke als die des Auftraggebers verwendet werden dürfen.

3. Übergang immaterieller Aktiva
Zu den immateriellen Aktiva zählen etwa Lizenzrechte, know-how oder Vertriebsrechte. Etwa bei Betrieben in der Musikindustrie oder in der Pharmaentwicklung wird es regelmäßig auf diese Betriebsmittel ankommen, da sie für die Tätigkeit wesentlich sind. Auch die Übertragung von Leiharbeitsunternehmen ist dieser Fallgruppe zu subsumieren.13

4. Übernahme der Hauptbelegschaft
Die Frage, welche Rolle die Übernahme der Hauptbelegschaft bei der Bewertung der Identitätswahrung spielt, wurde vom EuGH maßgeblich in den Entscheidungen Christel Schmidt14 und Ayse Süzen15 geklärt. Bestätigt hat der Gerichtshof diese Rechtsprechung jüngst noch einmal in der Rs. CLECE. 16 Danach kann auch die Übernahme von Personal zu einer Identitätswahrung führen. Erst in Ayse Süzen machte der EuGH deutlich, dass nicht jede Funktionsnachfolge einen Betriebsübergang darstellt. Ausschlaggebend sei bei betriebsmittelarmen Tätigkeiten, ob ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen werde. Wie der EuGH in Friedrich Santner u. a. bestätigte, reicht also die bloße Funktionsnachfolge nicht aus.17 Die für einen wesentlichen Teil des Personals maß- geblichen Prozentangaben wurden vom BAG in den folgenden Jahren ausgelotet. Dabei muss in erster Linie berücksichtigt werden, wie qualifiziert die übernommenen Arbeitnehmer sind. Handelt es sich um gering qualifizierte und leicht austauschbare Arbeitnehmer, muss ein großer Anteil weiterbeschäftigt werden, um auf den Fortbestand der bisherigen Arbeitsorganisation schließen zu können. 75% reichen beim Bringen der Mahlzeiten im Krankenhaus an das Krankenbett nicht,18 bei Reinigungstätigkeiten genügt aber die Übernahme von 85% der Belegschaft.19 Ist ein Betrieb stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden. So könne bei der Bewachung von Atomanlagen bereits die Übernahme von 22 der 36 Arbeitnehmer, unter ihnen die vier Schichtführer und das weitere Führungspersonal, ausreichend sein, da sie bei dieser qualifizierten Tätigkeit das wesentliche know-how repräsentierten.20 So einleuchtend es erscheinen mag, dass auch bei betriebsmittelarmen Tätigkeiten ein gewisser Schutz gewährleistet sein muss und die Übernahme von Personal daher zur Identitätswahrung beiträgt, birgt diese Rechtsprechung doch auch ein rechtspolitisches Problem. Will ein Arbeitgeber, der eine Tätigkeit fortführt, die Folgen eines Betriebsübergangs vermeiden, wird er sich darum bemühen, einen nur geringen Teil der bisherigen Belegschaft zu übernehmen. Im Ergebnis kann sich der Schutz durch den weiten Betriebs- übergangsbegriff daher gegen das Personal des bisherigen Auftragnehmers wenden.21 Eng verbunden mit dem Übergang der Belegschaft ist die Frage, wie sich der Übergang bzw. Austausch der Führungskräfte auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs auswirkt. Nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rs. UGT-FSP behält eine wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit auch dann, wenn die Befugnisse der Personen, die das Direktionsrecht des Arbeitgebers ausüben, nach dem Übergang über vergleichbare Befugnisse verfügen. Unterliegt die wirtschaftliche Einheit fortan hingegen dem Direktionsrecht übergeordneter Hierarchiestufen, verliert sie ihre Selbständigkeit und es fehlt an einem Betriebsübergang.22 Nicht geklärt ist, ob ein Austausch der Führungskräfte den Betriebsübergang verhindert, wenn die neuen Stelleninhaber über dieselben Befugnisse verfügen.

5. Übergang der Kundschaft
Der Übergang der Kundschaft trägt ebenfalls zur Identitätswahrung bei. Klassisch geht die Kundschaft über, wenn die Kundenkartei oder eine Vertriebsberechtigung23 übernommen wird.

6. Grad der Ähnlichkeit der Tätigkeit
Die Ähnlichkeit der Tätigkeit allein reicht für die Identitätswahrung nicht aus. Sonst stellte jede Funktionsnachfolge einen Betriebsübergang dar. In der Regel besteht ein Gleichlauf zwischen dem Übergang der Kundschaft und der Ähnlichkeit der Tätigkeit, da bei gleichem Betriebszweck meist auch die Kundschaft erhalten bleibt. Ausreichend ist nach dem EuGH in Redmond Stichting bereits, wenn nur ein Teil der Tätigkeiten auf einen anderen Betrieb übertragen wird. Dort war eine Einrichtung für Süchtige mit Hilfeleistungs-, Begegnungs- und Erholungsfunktionen geschlossen und von einer neu gegründeten Stiftung als Einrichtung nur zur Hilfeleistung fortgeführt worden. Die Richtlinie regele auch den Übergang von Betrieben und Betriebsteilen, die bei abgeschlossenen Tätigkeiten besonderer Art vorlägen.24 Einen geänderten Betriebszweck nahm das BAG dagegen in einem Fall an, in dem ein Frauenhaus zur bloßen Unterbringung in eine Einrichtung für Frauen mit einem umfassenden Präventions- und Weiterbildungskonzept umgewandelt wurde.25

7. Dauer einer Unterbrechung der Tätigkeit
Letztes Kriterium ist nach dem EuGH schließlich die Dauer einer Tätigkeitsunterbrechung. Dadurch wird die Betriebsfortführung von der Betriebsstilllegung, also dem endgültigen Beschluss, den Betrieb auf unbestimmte, nicht unerhebliche Zeit einzustellen, abgegrenzt. Eine pauschale Dauer kann dabei nicht festgelegt werden, weil es auf die jeweilige Tätigkeit ankommt, ob der neue Betriebsinhaber von dem bisherigen Betrieb noch profitiert oder ob dieser bereits zerschlagen ist. Nach dem EuGH führt bei Saisonbetrieben die reguläre Schließung und Fortführung zur nächsten Saison für sich allein noch nicht zum Identitätsverlust der wirtschaftlichen Einheit.26 Bei Einzelhandelsgeschäften ist entscheidend, ob die Kundenbindung trotz der Unterbrechung erhalten bleibt. Dies scheidet nach der Rechtsprechung des BAG bei einem für neun Monate geschlossenen Modefachgeschäft27 oder einem für sechs Monate nicht bewirteten Restaurantbetrieb in einer Großstadt aus.28 In beiden Fällen ist demnach zu erwarten, dass die Kunden sich wegen ihres zwischenzeitlichen Bedarfs und der bestehenden Ausweichmöglichkeiten anderweitig versorgen.

III. Übergang auf neuen Betriebsinhaber
Der Übergang auf einen neuen Betriebsinhaber setzt einen Wechsel des Rechtsträgers voraus. Der Betriebsinhaber ist jeweils diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist.29 Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt. Auf die Eigentumssituation kommt es nicht an, auch bei einer Neuverpachtung kann ein Betriebsübergang vorliegen.30 Dabei ist es nicht erforderlich, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Es ist unschädlich, wenn der Gewinn an einen anderen abgeführt wird31 oder wenn nach außen gegenüber den Arbeitnehmern und Kunden weiterhin der bisherige Betriebsinhaber auftritt.32 Eine Sicherungsübereignung allein bewirkt noch keinen Betriebsübergang, denn sie ändert in der Regel nichts an der Nutzungsberechtigung des bisherigen Eigentümers.33 Bei einer Gesellschaft reicht es nicht aus, wenn nur die Gesellschafter oder die Rechtsform gewechselt werden.34 Einem Betriebsübergang steht schließlich nicht entgegen, dass der Erwerber eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist (z.B. Gemeinde), sofern der Veräußerer ein Privatunternehmen ist.35

IV. Rechtsgeschäft
Der EuGH legt den Begriff des Rechtsgeschäfts sehr weit aus. Ausgenommen wird allein die Übertragung durch Gesamtrechtsnachfolge, also durch Erbrechtsnachfolge oder durch gesellschaftsrechtliche Umwandlungen. Unmittelbare rechtsgeschäftliche Beziehungen sind nicht erforderlich. So wurde ein Betriebsübergang bei der Neuverpachtung einer Diskothek angenommen, obwohl zwischen altem und neuem Pächter keine vertraglichen Beziehungen bestanden.36 Gleiches galt für die Kündigung eines Mietvertrags über ein Buchenfurnierwerk, das der Eigentümer zunächst wieder in Besitz nahm, kurz danach aber wieder verkaufte37 und die Neubeauftragung eines Unternehmens durch eine Einrichtung des öffentlichen Dienstes mit dem Betrieb des öffentlichen Verkehrs, der zuvor von einem anderen Unternehmen betrieben worden war.38 Der EuGH bejahte einen rechtsgeschäftlichen Übergang auch, wenn sie auf einer einseitigen staatlichen Entscheidung beruht. So stellte es in der Entscheidung Redmond Stichting einen Betriebsübergang dar, wenn Subventionen an eine Stiftung eingestellt und dafür an eine andere Stiftung gleicher Zielsetzung gewährt würden.39 In Collino bewertete der EuGH die staatliche Entscheidung, einer privatrechtlichen Gesellschaft eine Verwaltungskonzession für Tätigkeiten zu erteilen, die bisher eine in die Verwaltung eingegliederte Einrichtung wahrgenommen hatte.40 Zweifelhaft erscheint zunächst, inwiefern diese Auslegung noch mit dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie in Übereinstimmung zu bringen ist, der eine „vertragliche“ Übertragung voraussetzt. Der Wortlaut ist allerdings kein starkes Argument. Denn etwa in der englischen Fassung ist von einem „legal transfer“ die Rede, der auch außervertragliche Fälle erfassen würde.41 Der EuGH geht deshalb vom Schutzzweck der Richtlinie aus. Aus Sicht der zu schützenden Arbeitnehmer macht es keinen Unterschied, aus welchem Grund der Betriebsinhaber wechselt. Damit befindet sich die weite Auslegung des EuGH in Übereinstimmung mit der Richtlinie.42 Eine andere Auslegung legt allerdings das BAG zugrunde. So entschied es in einem Urteil vom 28. 9. 2006, dass Übergänge kraft Gesetzes ausgenommen sind. Dort ging es um die drei Berliner Opernhäuser, die durch das Gesetz über die „Stiftung Oper in Berlin“ mit sämtlichen Betriebsmitteln auf die Stiftung übertragen worden sind. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse war in dem Gesetz ebenfalls gesondert geregelt.43

C. Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs
Ein Betriebsübergang zeitigt Rechtsfolgen auf mehreren Ebenen. Für den Arbeitnehmerschutz am wichtigsten sind die individualrechtlichen Auswirkungen. In der Richtlinie sind aber auch Folgen für die Arbeitnehmervertretung festgelegt. Daneben sind die Änderungen für Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge darzustellen. Schließlich gibt es Sonderbestimmungen für die Haftung zwischen Veräußerer und Erwerber sowie für den Fall der Insolvenz oder des Konkurses des Veräußerers. Die Rechtsprechung des EuGH ist hier so zahlreich nicht, dafür umso zahlreicher die Judikatur des BAG.

I. Individualrechtliche Ebene

1. Eintritt in die Rechte und Pflichten
Nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie bzw. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB gehen die Rechte und Pflichten aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über. Dem Begriff des Arbeitsverhältnisses wird nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 2 Abs. 1 lit. d) der Richtlinie der nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde gelegt. Ziel der Richtlinie ist keine vollständige Angleichung, sondern nur eine teilweise Harmonisierung. Einer Umgehung der Richtlinie durch eine enge Definition des Arbeitnehmers wird durch Art. 2 Abs. 2 vorgebeugt. Demnach dürfen Teilzeitarbeitnehmer, befristet beschäftigte Arbeitnehmer und Leiharbeitnehmer nicht ausgenommen werden. Im deutschen Recht führt die Maßgeblichkeit des deutschen Arbeitnehmerbegriffs insbesondere dazu, dass Organmitglieder und freie Mitarbeiter durch § 613 a BGB nicht geschützt werden.

2. Kündigungsverbot
Die Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist sowohl dem Veräußerer als auch dem Erwerber44 nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie bzw. § 613 a Abs. 4 BGB verboten. Zulässig bleibt es dagegen, den Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen zu kündigen, auch wenn diese durch den Betriebsübergang bedingt sind. Es wird nach objektiven Umständen beurteilt, ob der Betriebsübergang die überwiegende Ursache für die Kündigung war. Ein Verstoß liegt in der Regel vor, wenn die Kündigung ungefähr zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs wirksam wird und die Arbeitnehmer vom Erwerber wieder eingestellt werden.45 Eine Sanierung vor der Veräußerung wird dadurch aber nach der Rechtsprechung des BAG nicht ausgeschlossen.46 Der EuGH hat dies insoweit bestätigt, als er es für “offensichtlich” i.S.d. Art. 104 § 3 Abs. 2 seiner Verfahrensordnung (dieser ermöglicht eine Entscheidung im Beschlussverfahren) hielt, dass ein bereits ausgeschiedener Arbeitnehmer nicht dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23/ EG unterfällt.47 Ein dreiseitiger Aufhebungsvertrag ist nicht wegen einer Umgehung des § 613 a Abs. 4 BGB nach § 134 BGB nichtig, wenn er auf ein endgültiges Ausscheiden aus dem Betrieb gerichtet ist, da der Arbeitnehmer dies sowieso durch einen Widerspruch nach § 613 a Abs. 6 BGB herbeiführen kann.48 Soll der Arbeitnehmer dagegen zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags mit dem Erwerber veranlasst werden, liegt eine Umgehung des § 613 a Abs. 4 BGB vor.49

3. Widerspruchsrecht und Unterrichtung des Arbeitnehmers
Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist im deutschen Recht seit dem 1. 4. 2002 in § 613 a Abs. 6 BGB normiert. Bereits 1974 hatte das BAG aber anerkannt, dass der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen kann und dadurch rückwirkend beim bisherigen Arbeitgeber verbleibt.50 In der Richtlinie findet sich keine entsprechende Vorgabe, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie sieht einen Übergang vor, ohne dass es auf die Zustimmung des Arbeitnehmers ankäme. Das BAG hatte sich bei der Entwicklung des Widerspruchsrechts auf die in Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers gestützt und aus der Höchstpersönlichkeit der Arbeitsleistung gemäß § 613 BGB auf einen insgesamt höchstpersönlichen Charakter des Arbeitsverhältnisses geschlossen. Der Widerspruch ist für den Arbeitnehmer mit Risiken verbunden. Er verbleibt dadurch beim Veräußerer, der ihm aber betriebsbedingt kündigen kann, wenn er ihn nicht weiterbeschäftigen kann. Im Ergebnis ist ein Widerspruch aus Sicht des Arbeitnehmers daher in der Regel nur sinnvoll, wenn lediglich ein Teilbetrieb übertragen wurde und im Restbetrieb eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Als Gestaltungsrecht kann der einmal erklärte Widerspruch nicht mehr einseitig widerrufen oder zurückgenommen werden. Lediglich eine dreiseitige Aufhebungsvereinbarung zwischen Arbeitnehmer, neuem und bisherigem Inhaber kann dann noch abgeschlossen werden.51 Nach deutschem Recht kann der Arbeitnehmer den Widerspruch innerhalb eines Monats ab der Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB erklären. Die Unterrichtung ist als echte Rechtspflicht und nicht nur als bloße Obliegenheit ausgestaltet.52 Sie ist nämlich im erst 2001 eingefügten Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie für bestimmte Fälle vorgesehen und muss daher nach Art. 9 der Richtlinie als Rechtspflicht umgesetzt werden. Freilich ist der deutsche Gesetzgeber über die Vorgaben der Richtlinie hinausgegangen. Art. 7 Abs. 6 sieht die Unterrichtung der Arbeitnehmer nur für den Fall vor, dass es im Betrieb keine Arbeitnehmervertreter gibt. Die weitergehende deutsche Vorschrift ist aber wegen des Günstigkeitsprinzips des Art. 8 der Richtlinie zulässig. Ziel der Unterrichtungspflicht ist es, dem Arbeitnehmer eine Entscheidungsgrundlage für ein frühzeitiges Erwägen von anderen Optionen, im deutschen Recht vor allem für die Ausübung des Widerspruchsrechts, zu bieten.53 Daher ist er über den Zeitpunkt des Übergangs, den Grund des Übergangs, seine rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu informieren. Widerspricht der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach einer nicht genügenden Unterrichtung, hat er einen Schadensersatzanspruch, der allerdings nicht auf Naturalrestitution in Form von Weiterbeschäftigung beim Erwerber gerichtet ist, sondern auf einen Geldbetrag in Anlehnung an § 10 KSchG. Könnte der Arbeitnehmer seine Weiterbeschäftigung erzwingen, stellte dies einen Kontrahierungszwang dar, der nicht einmal im Antidiskriminierungsrecht vorgesehen ist.54 Bei arglistiger Täuschung kann der Arbeitnehmer aber seinen Widerspruch nach § 123 Abs. 1 BGB anfechten.55 Wird der Arbeitnehmer über den Betriebsübergang nicht informiert, beginnt die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB nicht zu laufen. Der Vorschlag, eine Höchstfrist festzusetzen, wurde im Gesetzgebungsverfahren abgelehnt.56 Eine analoge Anwendung anderer Höchstfristen (§ 5 Abs. 3 S. 2 KSchG, § 355 Abs. 3 BGB) scheidet daher aus, einzige Grenze ist die Verwirkung, die die Kenntnis des Betriebsübergangs und des Widerspruchsrechts voraussetzt.57

II. Kollektivrechtliche Ebene
Bei der Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen versuchen die Richtlinie und § 613 a BGB einen Ausgleich zwischen dem Bestandsinteresse des Arbeitnehmers und dem Ablöseinteresse des neuen Arbeitgebers zu treffen. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie sieht vor, dass der Erwerber die kollektivrechtlich vereinbarten Arbeitsbedingungen mindestens ein Jahr aufrechterhalten muss. Geschützt sind nach dem EuGH ebenso wie in Art. 3 Abs. 1 nur die zur Zeit des Übergangs beschäftigten Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber muss die kollektivrechtlich vereinbarten Arbeitsbedingungen daher nicht auf nach dem Übergang eingestellte Arbeitnehmer erstrecken.58 Im deutschen Recht gibt es zwei Mechanismen, die zu einer Weitergeltung führen. Vorrangig ist eine fortbestehende normative Wirkung, die sich aus allgemeinen Regeln ergibt. Subsidiär werden kollektivrechtliche Regelungen nach § 613 a Abs. 1 S. 2 bis 4 BGB in den Arbeitsvertrag transformiert, gelten also nicht mehr normativ weiter. Europarechtlich nicht zwingend geboten, in Art. 3 Abs. 1 S. 2 der Richtlinie aber ausdrücklich erlaubt, ist die in § 613 a Abs. 2 und 3 BGB vorgesehene gesamtschuldnerische Weiterhaftung des Veräußerers für auf den Erwerber übergegangene Verpflichtungen, soweit diese vor dem Übergang entstanden sind und innerhalb eines Jahres fällig werden. Dieser Haftung liegt der Gedanke zugrunde, dass der Veräußerer einen Erlös für den Betrieb erhalten hat, der auch durch die Belegschaft erwirtschaftet wurde. Der Arbeitnehmer erhält dadurch einen zusätzlichen Schuldner.

von Prof. Dr. Gregor Thüsing LL.M. (Harvard) und Wiss. Mit. Jan Thieken, veröffentlicht in Iurratio Ausgabe 2/2011

Fußnoten:
1 ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 3; MünchKomm/Müller-Glöge, § 613 a BGB Rn. 8.
2 ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 2; MünchKomm/Müller-Glöge, § 613 a BGB Rn. 6 f.
3 Siehe zuletzt EuGH C-466/07, Slg. 2009, I-803 – Klarenberg; EuGH C-151/09, NZA 2010, 1014 – UGT-FSP; EuGH C-242/09, NJW 2011, 439 – Albron Catering; EuGH C-463/09, NZA 2011, 148 – CLECE.
4 S. zuletzt BAG NZA 2011, 197.
5 St. Rspr. seit EuGH Rs. 24/85, Slg. 1986, 1119 – Spijkers.
6 Vgl. EuGH C-463/09, NZA 2011, 148 – CLECE.
7 Bereits vor der Normierung st. Rspr. seit EuGH Rs. C-382/92, Slg. 1994 I, 2435 Rn. 44 ff. – Kommission ./. Vereinigtes Königreich; Rs. C-343/98, Slg. 2000 I, 6659 Rn. 30 ff. – Collino; EuGH C-463/09, NZA 2011, 148 Tz. 26 – CLECE.
8 St. Rspr. seit EuGH Rs. 24/85, Slg. 1986, 1119 – Spijkers.
9 Jochums, NJW 2005, 2580, 2585.
10 St. Rspr. seit EuGH Rs. C-13/95, Slg. 1997 I, 1259 Rn. 15 f. – Ayse Süzen; zuletzt EuGH C-463/09, NZA 2011, 148 – CLECE.
11 St. Rspr. seit EuGH Rs. C-13/95, Slg. 1997 I, 1259 Rn. 18 – Ayse Süzen; EuGH C-463/09, NZA 2011, 148 – CLECE.
12 EuGH v. Rs. C-232/04, Slg. 2005, I-11237 – Güney-Görres.
13 EuGH C-458/05, Slg. 2007, I-7301 – Jouini.
14 EuGH C-392/92, Slg. 1994 I, 1311.
15 EuGH C-13/95, Slg. 1997 I, 1259.
16 EuGH C-463/09, NZA 2011, 148.
17 EuGH verb. Rs. C-127/96, C-229/96, C-74/97, Slg. 1998 I, 8179 – Friedrich Santner u. a.
18 BAG NZA 1999, 420.
19 BAG NZA 1998, 534.
20 BAG NZA 1999, 483.
21 S. auch Thüsing, BB 2002, 464.
22 EuGH C-151/09, NZA 2010, 1014 – UGT-FSP.
23 Siehe EuGH verb. Rs. C-171/94 und C-172/94, Slg. 1996 I, 1253 – Merckx.
24 EuGH Rs. C-29/91, Slg. 1992 I, 3189 – Redmond Stichting.
25 BAG NZA 2006, 1096.
26 EuGH Rs. 287/86, Slg. 1987, 5467 – Ny Mølle Kro.
27 BAG NZA 1997, 1050.
28 BAG NZA 1998, 31.
29 EuGH verb. Rs. C-173/96 und C-247/96, Slg. 1998 I, 8237 Rn. 23 – Hidalgo u. a.
30 EuGH Rs. 287/86, Slg. 1987, 5467 – Ny Mølle Kro.
31 BAG NZA 1985, 393.
32 BAG NZA 1999, 310.
33 BAG NZA 2003, 1338.
34 BAG NZA 2003, 1338.
35 Vgl. EuGH C-151/09, NZA 2010, 1014 – UGT-FSP; EuGH C-463/09, NZA 2011, 148 – CLECE.
36 EuGH Rs. 324/86, Slg. 1988, 739 – Daddy’s Dance Hall.
37 EuGH Rs. 101/87, Slg. 1988, 3057 – Bork International.
38 EuGH Rs. C-172/99, Slg. 2001 I, 745 – Liikenne.
39 EuGH Rs. C-29/91, Slg. 1992 I, 3189 – Redmond Stichting.
40 EuGH Rs. C-343/98, Slg. 2000 I, 6659 – Collino.
41 EuGH Rs. 135/83, Slg. 1985, 469 – Abels.
42 H/S/W/Wank, § 18 Rn. 83; Fuchs/Marhold, S. 251 ff.; kritisch Schmidt, Kap. III Rn. 248; vgl. § 5 Rn. 1.
43 BAG AP Nr. 26 zu § 419 BGB Funktionsnachfolge. 44 EuGH Rs. C-319/94, Slg. 1998 I, 1061 Rn. 34 – Dassy. 45 EuGH Rs. 101/87, Slg. 1988, 3057 Rn. 18 – Bork International; Rs. C-319/94, Slg. 1998 I, 1061 Rn. 39 – Dassy.
46 BAG NZA 2003, 1027; ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 167 ff.
47 EuGH C-386/09, juris – Briot.
48 BAG NZA 1996, 207.
49 BAG NZA 1988, 198.
50 BAG NJW 1975, 1378; NZA 1994, 360.
51 BAG NZA 2004, 481.
52 ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 90; anders noch vor der Aufnahme des § 613 a Abs. 5 BGB, siehe BAG NZA 1994, 360.
53 BT-Drs. 14/7760, S. 19.
54 Vgl. § 15 Abs. 6 AGG.
55 APS/Steffan, § 613 a BGB Rn. 217.
56 BR-Drs. 831/1/01, S. 2 (drei Monate); BT-Drs. 14/8128, S. 4 (sechs Monate). 57 HWK/Willemsen, § 613 a BGB Rn. 357. 58 EuGH Rs. 287/86, Slg. 1987, 5467 Rn. 26 – Ny Mølle Kro; EuGH Rs. 101/87, Slg. 1988, 3057 Rn. 17 – Bork International.


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